domingo, 31 de outubro de 2010

Crimes eleitorais

PODE SER ÚTIL

Balanço divulgado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e atualizado às 16h29 mostra que 232 pessoas foram presas em flagrante por crimes eleitorais em todo o país durante o segundo turno das eleições realizado neste domingo (31). Boca de urna, com 93 prisões, foi o delito que mais motivou detenções. Transporte ilegal de eleitores levou 19 pessoas para a cadeia. Ao todo, a Justiça Eleitoral já registrou 390 ocorrências.


sábado, 30 de outubro de 2010

MS contra decisão liminar em HC

Não cabe mandado de segurança à Corte Especial contra decisão liminar do STJ em habeas corpus

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu o pedido da Fazenda Nacional para que fosse reconsiderada a decisão do ministro Arnaldo Esteves Lima de extinguir mandado de segurança apresentado por ela contra uma liminar em habeas corpus. Os ministros, em decisão por maioria de votos, entenderam que prevalece a regra de não cabimento do mandado de segurança, exceto se contra a decisão judicial não couber recurso com efeito suspensivo, além da evidente extravagância jurídica da respectiva decisão.

No caso, a Fazenda Nacional impetrou o mandado de segurança contra ato do ministro Jorge Mussi, da Quinta Turma do STJ, que deferiu medida liminar sobrestando o recebimento da denúncia oferecida contra empresários catarinenses, por suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/1990), bem como suspendeu os efeitos da decisão judicial que determinou, cautelarmente, o sequestro dos bens dos réus.

Em 6 de outubro de 2010, o ministro Arnaldo Esteves Lima extinguiu o processo sob dois fundamentos: não ser razoável a concessão de efeito suspensivo ao agravo regimental que, em tese, não será conhecido; e não vislumbrar teratologia (anormalidade) ou ilegalidade na decisão judicial atacada.

Inconformada, a Fazenda Nacional sustentou que o ato do ministro Jorge Mussi é manifestamente ilegal e abusivo, passível de agravo regimental, e que só o fato de o extrato do Sistema Comprot, do Ministério da Fazenda, acusar a existência de “processo administrativo em andamento” não implica a inexistência de crédito fazendário constituído, uma vez que tal sistema somente acusará o fim do processo após ser “alimentado” com a informação da ocorrência de uma das formas de extinção da dívida.

Em seu voto, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que só o receio de que os bens dos réus, alvos da constrição judicial, possam ser dilapidados durante a tramitação do habeas corpus, em prejuízo a um eventual ressarcimento ao erário, não passa de hipótese, de presunção, ainda que plausível.

Segundo o ministro Esteves Lima, o relator do habeas corpus, ministro Jorge Mussi, firmou sua convicção com as provas existentes nos autos naquele momento, as quais evidenciavam, a seu juízo, a não ocorrência da constituição definitiva do crédito fiscal, a afastar a justa causa para a ação penal, conforme jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto do STJ. MS 15720

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Responsabilidade penal do empresário

Empresário não é responsável por delitos ocorridos antes de se tornar sócio da empresa

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou parcialmente ação penal contra um empresário responsabilizado por poluição sonora. Os ministros afastaram a parte da ação referente a irregularidades cometidas pela empresa antes do ingresso do denunciado na sociedade.

O estabelecimento - um misto de bar e restaurante - foi denunciado por exceder o limite máximo de geração de ruído em várias datas entre 2005 e 2006, conforme apurado pela secretaria municipal de meio ambiente. A empresa chegou a ter o alvará de funcionamento cassado em virtude da poluição sonora causada.

A denúncia do Ministério Público de Minas Gerais aponta que foram feitas medições em 22 e 29 de outubro de 2005 e em 25 de março e 6 de agosto de 2006. Em todas, constatou-se que o barulho produzido ultrapassou os limites estabelecidos tanto em lei estadual de 1978 como em lei municipal promulgada em 2008, ou seja, após as mensurações.

O relator, ministro Jorge Mussi, aceitou o argumento da defesa de que o empresário só se tornou sócio do empreendimento a partir de 14 de julho de 2006. O ministro entendeu que há razão para se trancar parcialmente a ação penal, pois não se pode responsabilizar o denunciado por fatos anteriores à inclusão dele como sócio-gerente da empresa.

Mussi frisou que o trancamento de ação penal em habeas corpus só é possível quando a ausência de justa causa puder ser comprovada sem a necessidade de examinar provas, o que é proibido pela Súmula 7 do STJ.

O relator manteve a continuidade da ação penal contra o autor do habeas corpus somente em relação ao ocorrido em 6 de agosto de 2006, pois nessa data ele já era sócio da empresa. HC 119511

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Reformatio in pejus

Se o recurso é exclusivo da defesa nova condenação não pode ser maior do que a aplicada por juízo incompetente

No julgamento de recurso exclusivo da defesa em que a condenação é anulada por incompetência absoluta do juízo, a nova pena imposta ao réu pelo juiz competente não pode ser mais severa do que a primeira. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo o ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, admitir a aplicação de pena mais gravosa, nesse caso, seria aceitar que, em apelo somente do réu, ele sofra penas mais severas do que teria se aguardasse o trânsito em julgado da condenação.

Para o ministro Mussi, ainda que haja anulação do processo por incompetência absoluta, deve-se considerar que este acontecimento só se tornou possível diante da irresignação exclusiva da defesa. Por isso, não é possível que no julgamento pelo juízo competente a situação do réu seja agravada, devendo prevalecer o princípio que proíbe a “reformatio in pejus” (reforma para pior).

A decisão também se baseou no princípio do juiz natural da causa, previsto como direito fundamental no inciso XXXVII do artigo 5º da Constituição Federal. Esse direito é instituído essencialmente em favor de quem é processado. De acordo com Mussi, não é concebível que uma garantia estabelecida em favor do acusado seja invocada contra ele, a fim de agravar sua situação em processo no qual apenas ele recorreu.

O relator destacou, ainda, a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), que também reconhece que, mesmo nos casos de anulação do processo em virtude de incompetência absoluta, aplica-se o princípio “ne reformatio in pejus”. Dessa forma, o juiz natural não pode fixar pena superior à estipulada pelo juízo incompetente.

No caso analisado, o réu foi condenado inicialmente a um ano de detenção - substituída por pena restritiva de direitos - e ao pagamento de 15 dias multa pelos crimes de calúnia e difamação.

Ele recorreu e a sentença foi anulada em razão da incompetência do juízo. A nova condenação foi fixada em 2 anos e 8 meses de detenção - substituída por duas reprimendas restritivas de direitos - e ao pagamento de 120 dias multa. Ao julgar a apelação, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) reduziu a pena para 1 ano e 8 meses e 40 dias multa.

Seguindo as considerações do relator, a Quinta Turma concedeu o habeas corpus para determinar que o TRF2 redimensione a pena, tendo como parâmetro o teto estabelecido pela sentença anulada.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

sexta-feira, 29 de outubro de 2010

Princípio da insignificância

Furto de munição com baixo valor exclusiva do Exército não é considerada insignificante

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, na tarde de terça-feira (26), manteve a condenação imposta pelo Superior Tribunal Militar (STM) de reclusão para dois ex-militares que, em serviço, furtaram 316 (trezentos e dezesseis) cartuchos calibre 5.56 milímetros; um cartucho calibre 7.62 milímetros e estojo de cartucho calibre 9 milímetros. Essas munições são de uso exclusivo das Forças Armadas Brasileiras.

De acordo com a denúncia do Ministério Público Militar, os soldados estavam, em fevereiro de 2009, em uma organização militar no estado do Rio de Janeiro, onde auxiliavam na atividade de instrução de tiro. Na oportunidade, teriam furtado diversas munições de armamentos de uso exclusivo do Exército. Após a ocorrência, um dos militares teria vendido parte dos cartuchos por R$ 150,00.

A Defensoria Pública da União, ao recorrer ao Supremo (HC 104787), alegou que a decisão do STM rejeitou o pedido de incidência do princípio da insignificância penal e aumentou a pena aplicada aos ex-militares. Argumentou que a lesividade causada pelo furto das munições pelos ex-soldados foi mínima, pois parte da munição totalizaria o valor de R$ 196,00 e outra parte foi restituída.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer, entendeu que não há como concluir pela mínima lesividade da conduta dos ex-militares, tampouco por sua inexpressividade, uma vez que a natureza das munições - de uso restrito das Forças Armadas - afasta a aplicação do princípio da insignificância. A PGR ressaltou, ainda, a alta reprovabilidade das condutas de furto dos militares.

O ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto, considerou que a aplicação da pena aos ex-soldados, "embora teoricamente trabalhosa, foi feita em atenção as circustâncias objetivas e subjetivas que envolveram o delito em questão".

De acordo com o relator, as sanções restritivas da liberdade impostas aos ex-militares estão fundamentadas e justificadas concretamente no acórdão do STM, que aplicou as orientações previstas no artigo 69 do Código Penal Militar (CPM), em especial, os itens da culpabilidade e do grau de extensão do risco concreto de lesão à coletividade, resultante da conduta de subtração de munição. "Munição inclusive de grosso calibre", observou o ministro.

Ayres Britto afastou o pedido de aplicação da pena mínima para os militares, pois "essas reprimendas estão assentadas no exame das circunstâncias que moldam o quadro fático-probatório, e não afrontam as garantias da individualização da pena e fundamentação das decisões judiciais".

Sobre o pedido de substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, o relator salientou que não o analisaria, pois a "questão não foi ventilada nas instâncias precedentes, e não cabe ao STF exame per saltum da tese defensiva". Ao final, o ministro Ayres Britto conheceu parcialmente o HC e indeferiu o pedido da Defensoria Pública da União.

Processo relacionado: HC 104787



Fonte: Supremo Tribunal Federal

Corrupção de menores

Descriminalização de corrupção de menores na prática de mendicância arquiva ação penal

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou ação penal em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Barbacena, Minas Gerais, contra E.C.G., denunciado por corrupção de menores para a prática de mendicância. A Turma seguiu, por unanimidade, o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, que considerou a matéria inusitada, tendo em vista alteração superveniente da lei que aboliu o crime.

Isso porque as condutas previstas nos artigos em que a denúncia se baseou teriam sido, posteriormente, descriminalizadas. O caso foi analisado durante sessão ocorrida na tarde desta terça-feira (26), no julgamento do Habeas Corpus (HC) 103787.

O caso

Desde o mês de agosto de 2002, E.C.G. e uma corré induziram menores a pedir esmolas pelas ruas da cidade de Barbacena, incitando-os à prática da mendicância. Eles foram denunciados como incursos no artigo 1º, da Lei 2.252/54, e artigo 60, da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3688/41), respectivamente, corrupção de menores e mendicância.

Foi concedido o benefício da suspensão condicional do processo pelo prazo de dois anos e, após o transcurso do período de prova, foi extinta a punibilidade pela juíza da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barbacena. Contra essa decisão, o Ministério Público estadual interpôs recurso no Tribunal de Justiça (TJ-MG), que o desproveu. Na sequência, o MP recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que cassou a decisão que declarou extinta a punibilidade do acusado.

Descriminalização

Com base no artigo 2º, do Código Penal, a defesa alegava que houve abolitio criminis, isto é, abolição dos crimes imputados aos denunciados em razão da revogação da Lei 2.252/54 pelo artigo 7º, da Lei 12.015/09, e também do artigo 60, da Lei das Contravenções Penais, pela Lei 11.983/09.

Sustentava a impossibilidade de revogação do benefício da suspensão condicional do processo após o término do período de prova, especialmente depois de declarada a extinção da punibilidade por decisão judicial. Os advogados insistiam no reconhecimento da atipicidade da conduta tendo em vista a abolitio criminis. Alternativamente, pediam que fosse restabelecida a sentença de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade.

Crimes distintos

De início, o ministro Ricardo Lewandowski esclareceu haver distinção entre o delito de corrupção de menores previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 244-B) e o crime de corrupção de menores previsto no Código Penal (artigo 218-A e 218-B).

Segundo ele, o primeiro delito referia-se apenas a aspecto relacionado à inserção do jovem na criminalidade e o segundo, quanto à questão sexual. “Não se deve olvidar o disposto nos artigo 218-A e 218-B do Código Penal que cuidam da corrupção de menores no campo sexual, favorecendo a depravação precoce do adolescente que, levado pelo adulto, passa a praticar o ato sexual como se fosse algo banal, prejudicando a boa formação dos seus valores morais”, explicou.

Voto

Apesar de verificar que a alegada ocorrência de abolitio criminis da imputação feita ao acusado não foi analisada pelo STJ, Lewandowski entendeu que “as peculiaridades do caso recomendam a concessão da ordem de ofício”. Ele avaliou que o artigo 60 da Lei das Contravenções Penais foi revogado pela Lei 11.983/90 “descriminalizando, assim, a conduta antes descrita como mendicância”.

O relator também analisou que a Lei 12.015/99 realmente revogou a Lei 2.252/54, que tratava da corrupção de menores. “Todavia, inseriu o artigo 244-B no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90) cuja redação é a mesma da norma revogada”, disse o ministro. O dispositivo tem a seguinte redação: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticar”.

De acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, o referido Estatuto busca proteger o menor em relação à influência negativa de adultos na fase de formação da personalidade, evitando, com isso, a sua inserção precoce no mundo do crime. “Logo, deixando de ser a mendicância infração penal, desaparece no caso sob exame objeto jurídico tutelado pelo ECA, uma vez que não mais existe a contravenção penal que os menores foram levados a praticar, ocorrendo, por consequência, lógica a abolitio criminis em relação aos dois delitos imputados ao paciente”, concluiu.

Assim, o relator concedeu a ordem de ofício para arquivar a ação penal relativamente às duas imputações - mendicância e corrupção de menor. Ele reconheceu a atipicidade dos atos atribuídos ao acusado e julgou prejudicado o habeas corpus quanto ao pedido da suspensão condicional do processo.

Processo relacionado: HC 103787

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Confissão parcial

Confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância atenuante, confirma 1ª Turma

Confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância atenuante. Seguindo essa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a Primeira Turma concedeu Habeas Corpus (HC 99436) para que Jorge Luiz Portela Costa, condenado a sete anos de reclusão por homicídio tentado, tenha sua pena recalculada. A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, disse que ao fixar a pena o juiz não considerou a incidência da confissão espontânea como atenuante.

A Defensoria Pública da União (DPU) apelou dessa decisão, mas a Justiça gaúcha negou o apelo, por entender que “não opera em favor do réu, como atenuante, a admissão por ele apenas das circunstâncias objetivas do crime”. A defesa recorreu, então, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que também negou o pedido, alegando que “a confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses de defesa não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal (CP)”.

No habeas impetrado no Supremo, a Defensoria sustentava que a confissão espontânea de autoria do crime seria “imperiosamente suficiente para a aplicação da atenuante”. Além disso, alegava que, não obstante o fato de o condenado ter agregado à confissão a legitima defesa, a chamada confissão qualificada, por si só não obsta a incidência da atenuante genérica em questão.

Jurisprudência

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia lembrou que o STF já teve jurisprudência no sentido de que a simples confissão da prática do crime, sem exame do motivo da confissão, não conduzia à aplicação da atenuante prevista no artigo 65, III, ‘d’, do CP. Posteriormente, prosseguiu a ministra, o STF expressamente afirmou a mudança de orientação, que era mais restritiva, e que dava como inviável a incidência.

Ela rememorou que esta mudança ocorreu em uma sessão realizada em novembro de 1992. Ao julgar o HC 69479, disse a ministra, o STF acolheu entendimento do relator daquele caso, ministro Marco Aurélio, no sentido de que “a simples postura de reconhecimento da prática do delito, e portanto da responsabilidade, atrai a observância - por sinal obrigatória - da regra insculpida na alínea “d” do inciso III do artigo 65 do CP”. Ainda de acordo com o ministro Marco Aurélio, disse a relatora, “tanto vulnera a lei aquele que exclui do campo de aplicação hipótese contemplada como quem inclui requisito nela não contido”.

A partir dali, revelou a ministra Cármen Lúcia, o Supremo passou a reconhecer que a confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância atenuante. Com este argumento, a ministra votou no sentido de conceder a ordem para que, mantida a condenação, seja considerada, na fixação da pena, a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam a relatora.

O caso

No HC, a Defensoria diz que Jorge agiu em legítima defesa. Ele atirou contra os policiais porque estes já teriam chegado disparando suas armas, afirmava a DPU. Segundo o defensor público que cuida do caso, os disparos de Jorge foram feitos para o alto, e não na direção dos militares e ele, naquela circunstância, teria fugido por medo de ser morto.

Fonte: Supremo Tribunal Federal

quinta-feira, 28 de outubro de 2010

Lançamento em breve

A 2ª edição está para ser lançada!

As duas maiores novidades: uma proposta de análise constitucional dos delitos eleitorais e comentários sobre a Lei da Ficha Limpa. Como é depois das elieções que o "bicho" vai pegar definitivamente, fica a sugestão para quem atua na área eleitoral.

quarta-feira, 27 de outubro de 2010

Medicamentos falsificados

A produção e a comercialização de remédios falsificados ou de qualidade abaixo do padrão vêm crescendo nos últimos anos, de acordo com dados da Organização Mundial de Saúde (OMS). O quadro é verificado em todo o mundo, mas a organização prevê que em países em desenvolvimento, como o Brasil, Índia, Rússia e Turquia, aproximadamente 25% dos medicamentos utilizados são contrafeitos ou de má qualidade.

O Brasil produz, distribui e comercializa anualmente, mais de um bilhão de remédios e o segmento nacional ocupa a nona colocação no mercado mundial. Nos últimos dois anos, a Anvisa - Agência Nacional de Vigilância Sanitária - estima que foram apreendidas 350 toneladas de produtos falsificados; do total confiscado, cerca de 95% dos itens eram medicamentos sem registro na agência.

Em face do problema exposto e, consequentemente, dos graves riscos à saúde pública, a Anvisa lançou, no primeiro semestre deste ano, a campanha “Medicamento Verdadeiro”. Um dos objetivos da iniciativa é combater a pirataria no campo de remédios através de ações de conscientização da população, informando os malefícios e riscos decorrentes do consumo de medicamentos clandestinos.

Na referida campanha, também são defendidos os interesses de empresas farmacêuticas, atingidas através de vultosos prejuízos em seu faturamento. De acordo com André Barcellos, secretário-executivo do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual (CNCP), a campanha foi elaborada para alertar o consumidor. Os usuários de medicamentos devem adotar mecanismos de segurança. “A pirataria, de modo geral, é um problema relacionado ao crime organizado, evasão fiscal, acirra o problema do desemprego e põe a saúde e a segurança do consumidor em risco”.

O aumento do consumo de medicamentos falsificados, contrabandeados ou sem registros nos órgãos reguladores pode ser explicado, segundo a OMS, pela facilidade de fabricação e pelo ascendente comércio via internet.

Diante dessa realidade, na madrugada de terça-feira, 19 de outubro, a Polícia Federal (PF), contando com a participação da Anvisa, deflagrou a chamada Operação Panacéia com o objetivo de coibir a venda irregular de medicamentos pela internet. Ao todo, devem ser cumpridos 20 mandados de busca e apreensão em sete estados: São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Maranhão, Minas Gerais, Paraíba e Ceará. A Interpol (Organização Internacional de Polícia Criminal) realiza a operação em outros 44 países simultaneamente.

A PF afirma que os grupos que comercializam esses medicamentos clandestinos utilizam sites, classificados em jornais, fóruns e redes sociais. São vendidos anabolizantes, abortivos, inibidores de apetite, remédios caseiros e fórmulas sem registros.

No Brasil, a “falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais” constituem crimes hediondos, conforme previsão da lei nº 8.072/1990. No caso da comercialização de remédios adulterados, as penas aplicadas estão definidas na lei nº 5.991/74. No caso da operação realizada pela PF, o foco é, claramente, encontrar e punir aqueles que obtêm medicamentos irregulares para fins ilícitos ou tentam burlar os mecanismos de controle de produtos sujeitos a controle especial.

No entanto, é importante ressaltar as repercussões da contrafação de medicamentos nos casos de pessoas que têm nestes itens de necessidade básica, sendo fundamentais para sua sobrevivência. Desse modo, se o remédio adquirido não for original, devidamente registrado e conservado corretamente, os sintomas da doença em tratamento podem ser agravados, ou mesmo haver ineficácia terapêutica, havendo o riso, inclusive, de intoxicações severas que coloquem em risco a vida do paciente/consumidor.

Fonte: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Bigamia - doutrina

Vou comentar duas passagens da decisão destacada no post anterior. Uma referente ao objeto de proteção jurídica no crime de bigamia e outra em relação ao sujeito passivo do delito.

Assim, sobre o bem jurídico:
a) há uma versão ultrapassada, mas muito utilizada pelos togados no sentido de que se tutela a família e o casamento. Por exemplo: Souza Nucci afirma que o tipo penal tutela “a preservação da família como base da sociedade e do casamento monogâmico, eleito como a forma mais estável de constituição familiar”. Daí porque ensinava Magalhães Noronha que a bigamia é o crime que “mais diretamente ataca o princípio monogâmico, tendendo a, mais que subvertê-lo, anulá-lo”. Fiandaca e Musco mencionam que a norma quer proteger “o instituto do matrimônio como tal”. Trata-se, assim, de pena ao disposto no inciso VI do art. 1521 do Código Civil.

b) há uma versão moderna, mas quase não lembrada pelos togados. Por exemplo: Alberto Silva Franco e Tadeu Dix sustentam que “a posição anterior contradiz aquilo que se compreende como bem jurídico tutelado nos crimes contra o casamento em geral, isto é, os direitos subjetivos da pessoa”. Reputamos correta essa doutrina, embora aos críticos, qualquer interesse da “pessoa enganada” estará em afinidade com as relações familiares, verificando-se, portanto, verdadeira tautologia. Eis porque Costa Júnior salienta um “status do cônjuge inocente” como o objeto jurídico de tutela penal.

E sobre o sujeito passivo há um paradigma dualista: Estado x pessoal individual. Souza Nucci e muitos outros entendem que “o Estado tem interesse na preservação da base da sociedade, que é a entidade familiar monogâmica”, colocando-o, assim, como vítima principal do delito e, somente em plano secundário, os sujeitos inocentes enganados. Por evidente que o Estado é sujeito passivo (mediato) de todos os crimes, pois que a resposta penal somente pode ser estatal porque também é de alguma maneira estatal ou pública o interesse perseguido pelo Estado mediante o direito penal. Esta construção tradicional, fortemente influenciada pela doutrina italiana, opõe-se à corrente da bigamia constituir-se lesão a um direito subjetivo e de não ser a pessoa enganda a principal vítima do delito, relacionando o crime apenas aos fins sociais do direito. Eis a razão de ser afastado o consentimento do ofendido como causa de exclusão da antijuridicidade, pois se entende “que a tutela jurídica não é direta a satisfazer as necessidades do indivíduo, mas aquelas do núcleo familiar, através do qual o Estado tende a proteger os interesses da coletividade”. Recorre-se, assim, a princípios de ordem moral para a preservação da família, expondo a(s) vítima(s), inclusive, a possível situação constrangedora para preservar uma intervenção ministerial. Evidente, para nós, que a pessoa individual é a vítima principal do delito e, com base nesse posicionamento, o crime deveria ser de natureza privada exclusiva, isto é, dependente de queixa do ofendido, sendo possível falar, inclusive, em renúncia ao direito da ação penal com a não oferta da inicial no prazo legal. A vítima não deveria ser afastada da relação com o fim de se obter um fortalecimento moral do Estado, da sociedade e da família. No entanto, enquanto a formatação legal não for alterada, correto é frisar, como faz Costa Júnior, que “nem se venha por ventura a pretender que os sujeitos passivos são todos os membros integrantes da família”.

Bigamia - jurisprudência

TJGO - Juiz condena homem por bigamia
Em decisão pouco comum e inédita no Estado, o juiz Donizete Martins de Oliveira, da 11ª Vara Criminal de Goiânia, condenou nesta terça-feira (19) Marcos Wallace de Morais dos Santos a 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto, por ter se casado legalmente com duas mulheres, o que caracteriza crime de bigamia. Mesmo sendo casado, em 26 de dezembro de 2007, ele celebrou novo casamento declarando-se solteiro.

O magistrado explicou que o delito de bigamia é classificado como instantâneo de efeito permanente. “O delito é instantâneo, mas aparenta ser permanente, pois o bígamo permanece casado com duas pessoas ao mesmo tempo dando a impressão de continuar ofendendo o bem jurídico protegido, que é o casamento”, pontuou. Ao julgar o caso, Donizete esclareceu que enquanto o sujeito ativo do processo é a pessoa casada, o passivo é o Estado, que tem interesse na preservação da base da sociedade, cuja entidade familiar é a monogâmica.

O juiz verificou a materialidade e autoria do crime através das certidões de casamento, sendo uma de 2 de dezembro de 2005 com Juliana Vieira e a outra de 26 de dezembro de 2007 com Claudenice Costa dos Santos. Segundo os autos, o acusado casou-se com Juliana , mas viveu com ela somente três meses, requerendo, em seguida, a anulação do casamento. Como não conseguiu anular a união o casal entrou com um pedido de divórcio, que até então não havia sido julgado. Em 2006, Marcos começou a namorar Claudenice e deu entrada nos papéis para o novo casamento um ano depois. Na ocasião, declarou-se solteiro e apresentou a certidão de nascimento como documento. Alegou ainda que o advogado responsável pelo divórcio garantiu que ele poderia se casar normalmente, uma vez que já estaria separado judicialmente.

Com base nas provas, o magistrado concluiu que o denunciado ocultou sua condição e ressaltou ainda que um dos documentos exigidos no processo de habilitação para o casamento é a declaração que comprova o estado civil. “Ao praticar o delito de bigamia o agente, obrigatoriamente, comete também o de falsidade ideológica”, analisou.

O Ministério Público (MP) argumentou que a autoria e a materialidade do crime estavam comprovadas nas duas certidões de casamento assinadas pelo réu. Contudo, a defesa buscou a absolvição por meio do princípio in dubio pro reo (em caso de dúvida, decidir em favor do réu).

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

sábado, 23 de outubro de 2010

Monitoramente de presos

Sistema português de monitoramento eletrônico de presos pode servir de exemplo ao Brasil

O Brasil vai estudar o modelo de monitoramento eletrônico de presos desenvolvido por Portugal, com o objetivo de aprimorar o sistema que deve ser adotado no Brasil. O acordo de cooperação foi assinado durante a 16ª Conferência de Ministros da Justiça de Países Ibero-americanos, na Cidade do México.

Em junho, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a lei que autoriza o monitoramento eletrônico de condenados nos casos de saída temporária nos regimes de prisão semiaberta e domiciliar. Esse tipo de monitoramento pode ser feito por meio de pulseiras ou tornozeleiras eletrônicas. A nova regra determina que, se o preso remover ou danificar o transmissor eletrônico, poderá ter a autorização de saída temporária ou a prisão domiciliar revogada, além de estar sujeito à regressão do regime.

De acordo com o diretor de Política Judiciária da Secretaria de Reforma do Judiciário, Marcelo Vieira, que também participa das discussões da conferência, o acordo com Portugal inclui transferência de conhecimentos, cooperação técnica e prestação de assistência técnica e jurídica. “Aproveitando a experiência de outros países, o Brasil achou oportuno assinar um memorando de troca de experiências. Países como a República Dominicana, a Colômbia e o Equador também manifestaram interesse em participar do acordo, disse ele à Agência Brasil.

Segundo o diretor do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), Airton Michels, o sistema de monitoramento eletrônico é complexo. “Não significa colocar só uma pulseira, temos de ter estrutura. Há uma série de fatores que deve ser avaliada. A tecnologia permite monitorar esse preso de forma segura. O convênio foi feito com Portugal porque é o país que apresenta um modelo mais próximo ao que queremos”.

No Brasil, as penas para réus primários que cometem crime de baixa gravidade são alternativas, como prestação de serviços à comunidade. De acordo com Michels, outros países estão usando o monitoramento como pena para pequenos crimes, como furto. “A tecnologia só tem evoluído. O monitoramento é mais humano, mais racional e mais barato. A cadeia é uma coisa ruim e deve ser lugar para quem cometeu crimes mais graves”.

Porém, Michels alerta que a nova medida não tem como objetivo resolver o problema da superlotação dos presídios brasileiros. “Isso não vai esvaziar as cadeias tão cedo. Se formos pensar só na questão da superlotação, isso não vai dar certo. Temos de estudar e fazer um projeto. Isso deve ser feito de forma cautelosa, perene e duradora”.

Segundo o diretor, Portugal começou a estudar o monitoramento eletrônico de presos em 1996, mas só implantou o sistema em 2004. “Foi um longo processo de estudo. Atualmente, só há 500 pessoas com o monitoramento em Portugal. Queremos fazer algo que dê certo”.

Fonte: Agência Brasil

quinta-feira, 21 de outubro de 2010

Direito Penal e desporto

Acusado de matar por briga em futebol será julgado em Brasília

O Tribunal do Júri de Brasília julga nesta quinta-feira, 21/10, a partir de 9h30, o réu Edvaldo Pereira Pinto. Ele é acusado de matar Marcelo Bispo dos Santos com quatro tiros na cabeça. O Ministério Público sustenta que o motivo do crime foi uma discussão entre o réu e um irmão da vítima em uma partida de futebol.

O crime aconteceu no início da madrugada do dia 6/03/2005, no interior do Bar Fortaleza, na Vila Estrutural (DF). Consta no processo que o acusado se aproximou por trás da vítima e efetuou três disparos na cabeça. Com o homem no chão, ele ainda atirou mais uma vez na nuca.

O réu foi preso em maio de 2009. Ele será julgado por homicídio duplamente qualificado por motivo fútil (matou devido a uma briga no futebol) e porque o homicídio foi praticado de emboscada, tornando impossível a defesa da vítima. O crime está previsto no art. 121, incisos II e IV do Código Penal. A condenação vai de 12 a 30 anos de prisão.

Nº do processo: 2005.01.1.046313-7

Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Lavagem de dinheiro

Processo que trata de lavagem de dinheiro 'transnacional' é de competência federal

O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu nesta terça-feira (19/10) a incompetência da Justiça estadual para julgar ação contra integrantes da Igreja Universal do Reino de Deus, acusados por lavagem de dinheiro em paraísos fiscais. O processo deverá ser encaminhado para a Justiça federal.

Honorilton Gonçalves da Costa e João Batista Ramos da Silva, dois dos denunciados, ingressaram com um habeas corpus no TJSP pedindo o trancamento da ação penal que apura o crime, em andamento na 9ª Vara Criminal de São Paulo.

No entanto, os desembargadores da 16ª Câmara Criminal do TJSP entenderam que a competência para o julgamento do delito é da Justiça federal, por se tratar de lavagem de dinheiro “transnacional”. Segundo a denúncia, quantias arrecadadas junto aos fiéis da Universal eram transferidas a sociedades anônimas no Brasil, que remetiam o dinheiro para outras duas empresas sediadas nas Ilhas do Canal e Ilhas Cayman.

“As condutas imputadas aos pacientes tocam, em tese, o território estrangeiro, imprimindo caráter da ‘transnacionalidade’ ao crime de lavagem de dinheiro de que são acusados”, afirmou o relator do habeas corpus, desembargador Almeida Toledo, em seu voto. “A lavagem de dinheiro realizada parcial ou totalmente no exterior constitui, por si só, o crime que induz a competência da Justiça Federal.”

Também participaram do julgamento os desembargadores Pedro Menin e Souza Nucci. A decisão foi por maioria de votos. Processo: (HC) 990.10.247420-8

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo

O outro lado da moeda

Denúncia por abuso de autoridade pode se embasar apenas em depoimento da vítima

Um delegado de polícia de Itacaré (BA) seguirá respondendo a acusação de abuso de autoridade. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu cabível a denúncia embasada apenas no depoimento da vítima.

O delegado, um policial e um terceiro teriam realizado buscas na casa da vítima e a deixado presa por uma noite, tudo sem inquérito, mandado ou flagrante formal. A vítima era empregada doméstica do terceiro, e estaria sendo investigada por furto na residência dele.

Conforme a ministra Maria Thereza Moura, a denúncia do Ministério Público (MP), recebida pelo juiz, descreve apropriadamente as ações delituosas atribuídas aos réus, que teriam cometido abuso de autoridade ao atentar contra a liberdade de locomoção e a inviolabilidade de domicilio da vítima.

A relatora também afirmou que a inexistência de inquérito policial anterior à denúncia não leva à falta de justa causa para a ação. Para a ministra, o inquérito sempre foi dispensável, principalmente no caso de denúncia contra o delegado de polícia da cidade e um de seus agentes.

Em relação ao abuso de autoridade, a própria lei dispensa claramente a peça, determinando que a ação penal será iniciada independentemente de inquérito policial, por denúncia do MP instruída com a representação da vítima. A denúncia deve ser apresentada em 48 horas do depoimento, desde que os fatos constituam em tese caso de abuso de autoridade.

A ministra conclui afirmando que, conforme manifestou-se o MP Federal, não seria conveniente esperar que a autoridade policial produzisse prova contra si, mesmo que se designasse para o inquérito outros agentes, não diretamente envolvidos na situação.

A Sexta Turma também rejeitou o argumento de que o julgamento do habeas corpus, no tribunal de origem, teria sido nulo por erro induzido pela secretaria do órgão julgador. A defesa alegava que, apesar de oficialmente pautado, na data e hora prevista um funcionário do tribunal informou que a relatora estaria em férias no período, e que o processo não seria julgado. Posteriormente, o funcionário informou, por telefone, que ela voltou antecipada e inesperadamente das férias, levando o caso a julgamento.

Mas a ministra entendeu que no confronto entre a intimação oficial e alegação não comprovada de forma inequívoca de que o advogado fora levado a erro pela secretaria, deve prevalecer a informação oficial. RHC 22716

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Princípio da insignificância

Princípio da insignificância vale para furto de roda de carrinho de mão e brinquedo

O furto de uma roda de carrinho de mão e de um brinquedo, com valor estimado à época em R$ 23, ambos recuperados e devolvidos à vítima, não possui tipicidade material. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo a defesa, o valor correspondia a menos de 8% do salário-mínimo vigente na data do furto, o que serviria para afastar a incidência da norma penal ao caso, em respeito ao princípio da insignificância.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura deu razão à defesa. Conforme doutrina citada, a lei penal tem caráter subsidiário e fragmentário, ou seja, atua na proteção somente dos bens jurídicos mais relevantes. Mas, ao se redigir a descrição da conduta vetada, embora pense nos prejuízos relevantes à ordem social e jurídica, a regra acaba afetando também os casos leves e insignificantes.

A relatora afirmou que o princípio da bagatela atua, portanto, quando os fatos são minimamente ofensivos, não causam perigo social, possuem reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e provocam lesão jurídica inexpressiva. Para ela, seria o caso dos autos.

A ministra afastou o entendimento do tribunal de origem de que o princípio não seria aplicável em razão da prática anterior de outros crimes pelo réu. Segundo a relatora, a política criminal só pode ser invocada em favor das liberdades do cidadão, não contra elas. Assim, circunstâncias pessoais desfavoráveis, por si só, não podem impedir o reconhecimento da insignificância.

Afastou também o argumento de que a condenação seria devida em razão dos prejuízos sofridos pela vítima, que dependia do carrinho para suas atividades profissionais. De acordo com a ministra, o eco social do comportamento seria irrelevante, já que os bens foram recuperados e devolvidos. HC 119531

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

quarta-feira, 20 de outubro de 2010

Dispensa irregular de licitação

Crime por dispensa irregular de licitação não depende de lesão efetiva à Administração

O crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, por dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação, não depende de prejuízo ou fraude efetiva ao erário. Para caracterizá-lo, basta a mera conduta irregular. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve condenação de ex-vice-prefeito de Mogi Mirim (SP).

Quando no cargo, José dos Santos Moreno firmou, sem licitação prévia, contrato verbal com uma empresa de terraplenagem. Por isso, foi condenado à pena de três anos de detenção, convertida em prestação de serviços à comunidade, além de multa.

No pedido de habeas corpus ao STJ, sua defesa pedia a absolvição por falta de justa causa, porque não teria agido com intenção de prejudicar a Administração Pública nem teria havido qualquer dano real aos cofres municipais.

Mas o relator, ministro Og Fernandes, reafirmou o entendimento do STJ de que o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações é de mera conduta. Nas palavras de um dos precedentes citados, o crime ocorre com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância, independentemente de efetivo prejuízo à Administração.

O relator também citou doutrina para esclarecer que a caracterização do crime ocorre com a presença do dolo genérico, “que consiste na vontade conscientemente dirigida à dispensa e não exigência de licitação, ou à inobservância das formalidades exigidas para a sua realização. É genérico posto não reclamar a norma que o sujeito ativo tenha um objetivo específico para o seu patrocínio, como obter vantagem pecuniária ou funcional, que a licitação se conclua ou que esta ou aquela empresa seja vencedora do certame”.

O ministro ainda registrou que a decisão condenatória afirmou não haver qualquer razão plausível para a celebração do contrato da forma em que se deu, nem situação emergencial que a justificasse. HC 171152

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Embriaguez ao volante


Um dos temas que mais me chama atenção é a embriaguez ao volante. Hoje vou analisar duas regras da infração administrativa de embriaguez ao volante e depois outra sobre a infração criminosa. Isso para comentar o tópico anterior.

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Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência é uma infração gravíssima e a ela é cominada pena de multa (cinco vezes) e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses (art. 165 da Lei n. 9.503/97 com a redação da Lei n. 11.705/2008).

A Lei n. 11.705/2008 tem a finalidade, conforme o seu artigo primeiro, de estabelecer alcoolemia zero e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool. Essa alcoolemia zero (que não é tão zero assim, pois é zero vírgula dois) é apenas para a infração administrativa, porque para o crime de condução sob o efeito de álcool (art. 306) há uma tolerância, pois um dos elementos normativos do tipo é a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue.

Como provar que o condutor infringiu a regra administrativa? O parágrafo único do art. 165 diz que a embriaguez também pode ser apurada na forma do art. 277. Pois bem! Esse art. 277 afirma que todo condutor sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meio técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. O legislador está se referindo ao bafômetro ou etilômetro e ao exame de sangue.

Como é notório - até mesmo para o legislador - que a pessoa pode se negar a produzir prova contra si mesmo, há uma previsão que supre a não realização do teste para fins de provar a influência do álcool. A infração prevista no art. 165 do Código de Trânsito poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor (art. 277, § 2). Ou seja, se o condutor se negar em fazer o bafômetro para fins de aferição da embriaguez correspondente à infração administrativa, pode o agente de trânsito (policial) determinar que o condutor faça o famoso quatro ou a dança do quadrado ou que somente ande em linha reta, etc. Caiu, tropeçou, andou desequilibrado supre a ausência do teste técnico ou pericial.

Assim, mesmo que o condutor se recuse a qualquer procedimento previsto no caput do art. 277 há possibilidade dos agentes de trânsito suprirem a omissão. Mas o legislador foi mais longe, pois afirma no último parágrafo deste artigo que serão aplicadas as penas e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do Código de Trânsito ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos do caput.

Contudo, por que punir a recusa quando o próprio legislador prevê meio subsidiário de comprovação da embriaguez? É crível que a autuação pela infração do art. 165 por parte do agente de trânsito somente possua credibilidade com o pagamento pelo condutor de multa próxima a mil reais?

Vejam que interessante: o condutor que não ingeriu nada de bebida e que é parado numa blitz tem o direito de não realizar o teste do bafômetro, mesmo não tendo bebido nada. Para mim, desculpe o termo, é ridículo ter que provar a inocência por algo não realizado. A suspeita de embriaguez deve ser comprovada pelo policial e não pelo motorista. Nesse caso, porém, o agente não vai sentir nem cheiro de cachaça, porque o condutor nada bebeu. E o mais interessante é que mesmo não provada a materialidade da infração, o condutor sai com multa próxima à mil reais por ter se negado a fazer algo. Tremendo absurdo!

O art. 277, § 3 tem uma razão de existir. O agente diz: se o "senhor" fizer o exame não paga uma segunda multa (pois a multa do art. 165 do CTB não tem como fugir). Aí o motoca diz: mas que policial gentil. Engana-se, pois no momento em que o condutor faz o bafômetro para "fugir" da segunda multa, ele comprova a materialidade do crime do art. 306 no qual se exige uma concentração mínima e que não pode ser atestada por prova testemunhal. E a conseqüência? Prisão em flagrante pelo art. 306, mas $$$$ no bolso.

Aí você, leitor, deve ter pensando: melhor dinheiro ou liberdade?

Ocorre que poucos ou tão-somente os agentes de trânsito sabem algo: no preenchimento do auto de infração de trânsito há campos em que se deve destacar a infração de trânsito que foi praticada. Por exemplo: código 01 para a infração do art. 165. E qual seria o código para o art. 277, § 3? Resposta: não há. Razão única: o art. 277, § 3 não é infração, mas uma medida administrativa.

Atenção! O agente não pode preencher 2 vezes o art. 165 sob pena de incorrer em bis in idem e não pode multar pelo art. 277, § 3 porque no mínimo se deve respeitar o princípio da legalidade. Além disso, como essa medida administrativa tem caráter de pena, não pode ser imposta sem observância do contraditório e da ampla defesa. Por fim, e por evidente, essa multa não deve ser paga aos policiais no momento da abordagem.

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No post de ontem - em que destaquei notícia do TJAL - o togado destacou que em caso de omissão na não realização do exame pericial o condutor responderia por outro crime. Na verdade, não realizando o exame de sangue - e apenas este, pois volto a dizer que o teste do bafômetro é inconstitucional - para não falar em impunidade do condutor embriagado e que se portou anormalmente ao volante a única solução é se socorrer da contravenção penal do art. 34 do Decreto-lei n. 3.688/1941. A título de exemplo.

Contravenção penal. Direção perigosa em via pública. Condutor em visível estado de embriaguez. Perigo presumido. Inteligência do art. 34 da LCP. Infração caracterizada. Condenação mantida” (Apelação criminal n. 33.962, de Porto União, rel. Juiz Nilton Macedo Machado, j. 05/12/1995).

terça-feira, 19 de outubro de 2010

Bafömetro


Lei Seca: “recusa ao teste de bafômetro não significa impunidade ao infrator”

Motorista que se recusar a fazer ao exame pode responder por direção perigosa

Conhecida como Lei Seca, a lei 11.705/08, alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), estabelecendo uma quantidade mínima de álcool no sangue, a partir da qual se torna crime dirigir. Entretanto, um precedente da Sexta Turma do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) questiona a aplicabilidade da legislação, já que o delito só pode ser configurado se houver uma prova técnica da dosagem de álcool no organismo.

“Agora, com a nova redação, é necessária a realização do testes do bafômetro ou de sangue para atestar a embriaguez. Essa foi uma medida que o legislador tomou para apertar a lei, mas que acabou causando algumas divergências no entendimento”, afirmou o juiz da 14ª Vara Criminal da Capital Trânsito, Ferdinando Scremin Neto.

A realização da perícia técnica torna-se ainda mais difícil, já que o condutor pode se recusar a fazer o teste do bafômetro. Porém, de acordo com o magistrado, mesmo havendo a rejeição ao exame o infrator não fica imune de responder judicialmente pelo ato perigoso.

“Em Alagoas, caso o motorista se recuse a fazer o teste, ele é encaminhado para o Juizado Criminal, onde irá responder por direção perigosa. Nesse caso, o policial que efetua a abordagem realiza um auto de constatação, analisando a situação em que se encontra o motorista e atestando a sua incapacidade para conduzir o veículo. Ou seja, só há alteração no tipo de crime, o infrator continua respondendo pelo risco que causa a coletividade”, esclarece Ferdinando Scremin.

Penalidade

Para o condutor que for flagrado com uma dosagem igual ou superior a 0,2 mg de álcool por litro de sangue a penalidade será de R$ 957,00, perda de sete pontos na carteira e apreensão do veículo, podendo ainda ter seu direito de dirigir extinto por um ano. Para quem se recusar a fazer o exame do bafômetro ou a coleta de sangue, serão aplicadas as mesmas penalidades impostas no artigo 165 do código de Trânsito Brasileiro.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

Obs. Os comentários desta matéria eu coloco no próximo post.

quinta-feira, 14 de outubro de 2010

Faculdades de direito


Quetinha da OAB...

Brasília, 14/10/2010 - O Brasil tem mais faculdades de Direito do que todos os países no mundo, juntos. Existem 1.240 cursos para a formação de advogados em território nacional enquanto no resto do planeta a soma chega a 1.100 universidades. Os números foram informados pelo representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o advogado catarinense Jefferson Kravchychyn. "Temos 1.240 faculdades de direito. No restante do mundo, incluindo China, Estados Unidos, Europa e África, temos 1.100 cursos, segundo os últimos dados que tivemos acesso", disse o conselheiro do CNJ.

Segundo ele, sem o exame de ordem, prova obrigatória para o ingresso no mercado jurídico, o número de advogados no País -que está próximo dos 800 mil seria muito maior. "Se não tivéssemos a OAB teríamos um número maior de advogados do que todo o mundo. Temos um estoque de mais de 3 milhões de bacharéis que não estão inscritos na Ordem", afirmou Kravchychyn. (IG)

Súmulas anotadas

Súmulas anotadas: nova ferramenta de consulta à jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem mais de 400 súmulas. Muitos usuários do site do Tribunal buscam, diariamente, informações sobre a aplicação destas súmulas nas suas ações e recursos em discussão em todos os níveis da Justiça brasileira. Para facilitar a tarefa, a partir do dia 20 de outubro, os usuários encontrarão novidades criadas pela Secretaria de Jurisprudência.

Uma delas é a ferramenta que apresenta aos operadores de direito e aos interessados no assunto, de forma clara, o entendimento à aplicação dada pelos ministros às súmulas do STJ. As súmulas são o entendimento adotado pelo Tribunal a respeito de determinado assunto. Uma vez verificada a repetição dos julgados com a mesma posição, a súmula é redigida e aprovada pelos ministros. Com o entendimento pacificado, as demais instâncias são orientadas a julgar situações idênticas da mesma forma, o que evita a chegada deles ao STJ.

Para a formulação de súmulas, o Tribunal toma como base os acórdãos, ou seja, precedentes fundamentados em mesmo tema. Com a nova ferramenta “Súmulas anotadas”, o usuário terá acesso a esses acórdãos, à interpretação e à aplicação das súmulas. Assim que uma nova súmula for publicada, os acórdãos relacionados a ela poderão ser encontrados na ferramenta. O usuário pode fazer as consultas na parte destinada à jurisprudência no site do Tribunal.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Silêncio dos inocentes

STJ define aplicação concreta da garantia contra autoincriminação

“Você tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal.” A primeira parte do “Aviso de Miranda” é bastante conhecida, pelo uso rotineiro em filmes e seriados policiais norte-americanos. Mas os mesmos preceitos são válidos no Brasil, que os elevou a princípio constitucional. É o direito ao silêncio dos acusados por crimes.

Esse conceito se consolidou na Inglaterra e servia de proteção contra perseguições religiosas pelo Estado. Segundo Carlos Henrique Haddad, até o século XVII prevalecia o sistema inquisitorial, que buscava a confissão do réu como prova máxima de culpa. A partir de 1640, no entanto, a garantia contra a autoincriminação tornou-se um direito reconhecido na “common law", disseminado a ponto de ser inserido na Constituição norte-americana décadas mais tarde. A mudança essencial foi transformar o interrogatório de meio de prova em meio de defesa - não deve visar à obtenção de confissão, mas sim dar oportunidade ao acusado de ser ouvido.

No Brasil, a previsão constitucional é expressa. Diz o inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da Organização das Nações Unidas (ONU) seguem a mesma linha.

Antes, já era reconhecido, e o Código de Processo Penal (CPP), de 1941, ainda em vigor, prevê tal proteção. Porém a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao réu que não estava obrigado a responder às perguntas, mas que seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. O texto foi alterado em 2003, para fazer prevalecer o conteúdo real do princípio constitucional. Diz agora o CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação. Diversos casos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) definem os limites para o exercício desse direito fundamental, revelando sua essência e consequências efetivas.

Bafômetro

Um exemplo recente da aplicação do preceito diz respeito à Lei n. 11.705/08, conhecida como Lei Seca. Essa norma alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. “Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da Sexta Turma de junho de 2010.

Porém, recentemente, a Sexta Turma produziu precedente de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue - que não pode ser presumida. Agora, só os testes do bafômetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não está obrigado a produzir tais provas (HC 166.377).

Leia mais sobre a decisão: Falta de obrigatoriedade do teste do bafômetro torna sem efeito prático crime previsto na Lei Seca

Mas, é bom lembrar, o STJ não concede habeas corpus preventivo para garantir que o motorista, de forma abstrata, não seja submetido ao exame. É que só se admite o salvo-conduto antecipado em caso de lesão iminente e concreta ao direito de ir e vir do cidadão (RHC 27373). E também não reconhece o problema da submissão ao bafômetro - ou da ausência do exame - na vigência da redação anterior do CTB (HC 180128).

Mentiras sinceras

Também não se admite a produção deliberada de provas falsas para defesa de terceiros. Nesse caso, a pessoa pode incorrer em falso testemunho. É o que decidiu o STJ no HC 98.629, por exemplo.

Naquele caso, o autor de uma ação de cobrança de honorários contra um espólio apresentou como testemunha uma pessoa que afirmou ter assinado documento dois anos antes do real, para embasar a ação de cobrança. Mesmo advertido das consequências legais, a testemunha confirmou expressa e falsamente ter assinado o documento na data alegada pelo credor desleal, o que foi desmentido por perícia. Foi condenado por falso testemunho.

Não é o mesmo que ocorre com a testemunha que, legitimamente, mente para não se incriminar. Nem com seu advogado, que a orienta nesse sentido. A decisão exemplar nesse sentido foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido. No HC 47125, o acusado era advogado de réu por uso de drogas, que mentiu sobre a aquisição do entorpecente em processo envolvendo um traficante. O pedido do advogado foi atendido, e o usuário foi beneficiado por habeas corpus de ofício.

Para os ministros, a conduta da testemunha que mente em juízo para não se incriminar, sem a finalidade especial de causar prejuízo a alguém ou à administração da justiça é atípica. Por isso, não poderia ser típica a do advogado que participa do suposto ilícito.

É o mesmo entendimento que se aplica a alguns “colaboradores” de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs). O STJ se alinha ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e garante o direito de silenciar àquele que testemunha perante CPI sob risco de se incriminar. É o que se verificou no HC 165902, no qual se expediu salvo-conduto liminar em favor de empresário que seria ouvido na CPI da Codeplan na condição de testemunha, mas cuja empresa era investigada em inquérito perante o STJ

É também o que ocorre quando o preso em flagrante se identifica à autoridade policial com nome falso. Em julgado do STJ, o réu foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razão disso. A Sexta Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito à não autoincriminação, e não ofensa à ordem pública (HC 130.309). Essa tese específica está em discussão nos juizados especiais criminais, que tiveram os processos sobre esse tema suspensos pelo STJ para uniformização de entendimento (Rcl 4.526).

Outra aplicação é impedir que o julgador leve em consideração atitudes similares para fixar, em desfavor do réu, a pena por um crime. No HC 139.535, a Quinta Turma afastou o aumento da pena aplicado por juiz contra condenado por tráfico em razão de ter escondido a droga ao transportá-la.

Entretanto, a situação é diferente quanto às perguntas de um corréu em interrogatório. Nessa hipótese, as duas Turmas penais do STJ divergem. Na Sexta Turma, prevalece o entendimento de que o corréu pode ser submetido a perguntas formuladas por outro acusado. Resguarda, porém, o direito de não as responder. Segundo entende o colegiado, nesses casos se preserva o direito à ampla defesa de ambos os acusados (HC 162.451).

Por outro lado, a Quinta Turma entende que a participação da defesa de outros acusados na formulação de perguntas ao réu coage o interrogado. “Carece de fundamento pretender-se que, no concurso de agentes, o réu devesse ficar submetido ao constrangimento de ter que responder ou até mesmo de ouvir questionamentos dos advogados dos corréus. Admitir-se esta situação, não prevista em lei, seria uma forma de, indiretamente, permitir uma transgressão às garantias individuais de cada réu e até mesmo querer introduzir, entre nós, a indução, através de advogados de correús, da autoacusação”, afirma voto do ministro Felix Fischer (HC 100.792)

Nardoni

O casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá tentou recorrer ao princípio para afastar a acusação por fraude processual no caso do homicídio pelo qual foi condenado. O pedido da defesa sustentava não poder ser autor do crime de fraude processual aquele a quem é imputado o crime que se tenta encobrir - homicídio qualificado, no caso -, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

O Ministério Público Federal (MPF) manifestou-se favorável ao pedido. Mas a Quinta Turma do STJ entendeu de forma diversa. Segundo o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, o princípio não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime.

“Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”, argumentou o relator.

Processo administrativo

No âmbito administrativo, quando se apura responsabilidades para aplicação de sanções, o servidor também é protegido pelo direito à não autoincriminação. É o que decidiu o STJ no RMS 14.901, que determinou a anulação da demissão de servidor. Entre outras razões, a comissão disciplinar constrangeu o servidor a prestar compromisso de só dizer a verdade nos interrogatórios.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do caso, o agir da comissão “feriu de morte essas garantias, uma vez que, na ocasião dos interrogatórios, constrangeu a servidora a falar apenas a verdade, quando, na realidade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio”. “Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam subsidiar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito”, completou. RHC 27373, HC 98629, RHC 27373, HC 162451, HC 100792, HC 137206, HC 130309, RMS 14901, HC 139535, HC 166377, HC 180128, HC 47125, HC 165902 e Rcl 4526

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

segunda-feira, 11 de outubro de 2010

Embriaguez ao volante - aula ESA-PR


Pessoal, segue abaixo parte da aula que ministrei na ESA-PR no início de setembro. Todos que tiverem acesso a esse ensaio devem repassá-lo ao maior número de pessoas possível. Vocês entenderão o meu pedido.

Quem quiser usar como tese de defesa tem minha permissão. Os Promotores que quiserem usar como fundamento do pedido de arquivamento da ação penal também poderão fazer. Quem quiser decidir com base no que ensinei tem carta branca.

É preciso estudar, é preciso ler. E não apenas as ementas.

É um pouco grande, mas tenho TOTAL CERTEZA que vale a leitura.

Obrigado.

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A tipicidade delitiva e os problemas de comprovação da materialidade delitiva

Quando tudo parece resultar esclarecido – ao menos foi nossa tentativa – eis que a descrição legal confeccionada pela Lei n. 11.705/08 ao art. 306 requer a comprovação de concentração mínima de álcool no organismo do condutor do veículo automotor. E como poderá ser comprovada a materialidade é um dos problemas mais tormentosos relacionados ao delito. Isso porque a mais relevante polêmica descortinada com a nova lei se refere ao nascimento sem vida do preceito quanto à constatação da embriaguez se o condutor do veículo automotor se negar em ceder seu corpo ou parte dele para a realização do teste de alcoolemia. Explicamos melhor.

Em sua redação anterior, para configuração do delito, não era suficiente que o agente dirigisse o veículo automotor depois do consumo de álcool, pois era necessário que estivesse sob o seu efeito, isto é, conduzisse anormalmente por estar embriagado. A norma penal, porém, não fixava o quantum de concentração de álcool por litro de sangue a fim de impor a negativa de condução. Para aferição dessa circunstância – e conseqüente tipificação delitiva, porquanto espécie de norma penal em branco – o juiz recorria ao art. 276 da Lei n. 9.503/97 que estabelecia o limite com o qual o agente estava impedido de dirigir, isto é, seis decigramas de álcool por litro de sangue ou três décimos de miligramas de álcool por ar expelido dos pulmões conforme fator de conversão decorrente da Lei Henry [1].

Este fator de conversão era aplicado, por exemplo, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “pela legislação de trânsito, a concentração de 0,6 dg/l de álcool no sangue equivale a 0,3 mg/l de álcool no ar expelido pelos pulmões, ressaltando-se que as suas medições se fazem por meio de diferentes exames. O primeiro é conhecido como exame de sangue e o último por bafômetro, isto é, enquanto um se utiliza de amostra de sangue o outro é feito por meio do ar expelido pelos pulmões. Registra-se que as grandezas utilizadas a medir os índices se diferem, e como pode se observar são respectivamente decigrama por litro de sangue e miligrama por litro de ar expelido dos pulmões (Recurso criminal n. 05.027273-0, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 04/10/2005).

Relevante afirmar que se o agente embriagado se negasse a realização do exame era possível suprir sua omissão por todos os meios de prova em direito admitidos. Com a redação atual, para completa tipificação também é necessário provar a concentração mínima de álcool no organismo do condutor do veículo, até porque se trata de um elemento normativo do tipo penal. Resta saber se qualquer prova em direito continua apta à aferição desta circunstância ou se há exigência dela ser obtida apenas de maneira específica, ou seja, mediante análise pericial.


3.1. A (im) possibilidade de prova testemunhal para comprovação da alcoolemia

Nesse aspecto, a primeira pergunta necessária a enfrentar é saber se é possível recorrer à prova testemunhal para fins de caracterização da materialidade delitiva? Essa discussão é a tônica em todas as Instâncias Estaduais de Controle, conforme se poderá observar dos precedentes favoráveis e contrários, pois vejamos exemplificativamente.

Favoravelmente podemos citar:

“Apelação crime. Embriaguez ao volante. Absolvição sumária. Art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal. Ausência de teste de alcoolemia. Descabimento. Determinando o prosseguimento do feito. Descabe a absolvição sumária do réu sob o argumento de que o fato narrado na denúncia não constitui crime pela ausência de teste de alcoolemia. Embora a prova da existência do crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/97, observada a redação da Lei n. 11.715/2008, deva ser feita, preferencialmente, por meio de perícia, tal pode ser suprida, pelo teste etilômetro (bafômetro) ou exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal” (TJRS, 2º C. Crim., Apelação criminal n. 700.316.657-97, rel. Desª. Marlene Landvoigt, j. 29/06/2010, DJ 28/07/2010).

“Habeas corpus. Homicídio culposo na direção de veículo automotor e embriaguez ao volante. Trancamento da ação penal. Aventada ausência de justa causa. Impossibilidade de análise aprofundada de provas na via eleita. Possibilidade de aferição da conduta delituosa prevista no art. 306 da Lei n. 9.503/97 por outros elementos que não o bafômetro. Fundamentação sucinta na decisão de recebimento da denúncia. Ausência de ilegalidade. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada” (TJPR, 1ª C. Crim., Habeas corpus n. 683.038-2, de Cambé, Rel. Juiz conv. Luiz Osório Panza, j. 08/07/2010).

“Crime de embriaguez ao volante. Art. 306 da Lei n. 9.503/97. Necessidade de dar interpretação hermenêutica à Lei n. 11.705/2008, para atender aos seus próprios fins. Ausência de teste do bafômetro. Estado etílico que pode ser demonstrado por outras provas. Recurso ministerial provido. Ao operador do direito, atento as incongruências do legislador, outra solução não resta do que lançar mão da hermenêutica jurídica para decifrar a vontade da lei em face da realidade do país e da necessidade de impor mais rigor aos infratores das normas de trânsito” (TJSC, 2ª C. Crim., Apelação criminal n. 2009.007530-3, de Seara, rel. Des. Irineu João da Silva, j. 19/05/2010).

Ainda é possível encontrar decisão que, além de autorizar a comprovação da materialidade do delito por prova testemunhal, aplica um direito penal pessoal, pois afirma que para configuração do tipo penal configurado na lei de trânsito não é exigida concentração mínima de álcool no sangue, bastando que a conduta humana tenha sido praticada sob a influência de substância alcoólica ou de efeitos análogos. Nessa linha:

“Apelação crime. Dirigir sem habilitação. Embriaguez ao volante. Irresignação defensiva. Pretendida absolvição por ser atípica a conduta do acusado. Impossibilidade. Conduta evidenciada pelo conjunto probatório. Imprudência comprovada. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Está caracterizada a conduta descrita no art. 306 do Código de Trânsito se comprovada influência de álcool ou substância de efeitos análogos no agente, não sendo necessária a determinação do quantum desta substância no sangue. Estado de embriaguez é circunstância que, por si só, expõe a dano potencial a saúde de outrem” (TJMT, 2ª C. Crim., Apelação criminal n. 2943/2010, de Água Boa, rel. Des. Gérson Ferreira Paes, j. 10/03/2010).

Como “advogar” um direito penal pessoal acarreta fatalmente uma aplicação antidemocrática das normas penais, passamos diretamente a análise dos precedentes dos Tribunais Sulistas, pois todos, sem exceção, mencionam decisão do Superior Tribunal de Justiça que está servindo como paradigma no que diz respeito à possibilidade de se valer de prova diversa à pericial. Valho-me do texto da ementa em que se verifica que a embriaguez pode ser aferida por outros elementos, inclusive prova testemunhal.

Assim: “Recurso ordinário em habeas corpus. Tipicidade. Crime de trânsito. Embriaguez ao volante. Art. 306 da Lei n. 9.503/97. Recusa ao exame de alcoolemia. Inviabilidade da pretensão de trancamento da ação penal pela ausência de comprovação de que preenchido o elemento objetivo do tipo. Concentração de álcool do sangue. Desnecessidade de realização de exame específico para aferição do teor de álcool no sangue se de outra forma se puder comprovar a embriaguez. Estado etílico evidente. Parecer ministerial pelo desprovimento do recurso. Recurso desprovido” (STJ, 5ª Turma, Recurso em habeas corpus n. 26.432/MT, rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, j. 19/11/2009, DJ 22/02/2010).

Lançando um olhar não apenas à ementa da decisão – como é a praxe na prática forense – mas ainda ao corpo do acórdão, vê-se que o Ministro relator expressamente aderiu ao parecer ministerial, porquanto o considerou irrepreensível. Transcrevemos o respectivo parecer: “não subsiste a alegação de que a falta de realização de exame de alcoolemia induz à atipicidade, pois a jurisprudência desse Eg. STJ tem admitido a comprovação da materialidade do delito por outros meios de aferição da embriaguez”. Na seqüência a Subprocuradora faz citação, para ilustrar sua tese, de outro julgado em que foi decidido que “a recusa do condutor do veículo legitima os agentes de trânsito à realização de outro tipo de prova para se verificar a presença de notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool. Este outro tipo de prova é o Auto de Constatação de Embriaguez, realizado através da observação do comportamento do condutor apreendido” (STJ, 5ª Turma, Recurso em habeas corpus n. 20.129/MT, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24/04/2007, DJ 04/06/2007).

Posto isto, entendemos necessário realizar um esclarecimento: por evidente não há vedação em se valer, como forma de decidir, do parecer ministerial, salvo quando a proposta apresentada é totalmente equivocada, como no presente caso. Infere-se que a representante ministerial se valeu de um precedente do Superior Tribunal de Justiça que faz menção a um texto de lei já não mais vigente quando da apresentação do parecer. A Subprocuradora, valendo-se de julgado da Corte Superior - a decisão do Min. Gilson Dipp - continuou atribuindo existência e eficácia a um texto já modificado em 2008 em um parecer emitido em 2009.


Para tocar com as mãos o que estamos tentando demonstrar passemos a leitura do preceito antes da última reforma legislativa específica. O art. 277, § 2º com a redação da Lei n. 11.275/2006 apresentava o seguinte conteúdo: “no caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor”. Observem: o teor deste preceito é que balizou a fundamentação da decisão do Min. Gilson Dipp no julgado utilizado pela Subprocuradora e que teve parecer acatado – porque irretocável – segundo o Min. Napoleão Nunes Maia, servindo a decisão deste como modelo perante os citados Tribunais Sulistas.

Mas depois da promulgação da Lei n. 11.705/08 a redação do art. 277, § 2º se refere de forma expressa somente à infração administrativa de embriaguez ao volante. Atentem: “a infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”. Com a referência taxativa ao art. 165 da Lei n. 9.503/97 o legislador impediu a aferição da embriaguez para fins de comprovação do delito do art. 306 do Código de Trânsito por qualquer outra prova em direito admitida. Isso, ao menos, com base nesse preceito. Em síntese, não é mais possível valer-se de uma interpretação extensível nos moldes da antiga redação. A atual redação do art. 277, § 2º da Lei n. 9.503/97 somente vale para a infração administrativa de embriaguez ao volante.

Síntese: não será mais possível suprir a omissão do condutor que se negar a realizar o teste pericial com base no art. 277, § 2º da Lei n. 9.503/97 com a promulgação da Lei n. 11.705/08, porque esta regra não tem cabimento para a infração criminosa de embriaguez ao volante (art. 306). Repetimos: se possível valer-se da prova testemunhal, outro fundamento legal deverá balizar a sua incidência.

Redobremos nossa atenção. A fundamentação lançada no acórdão da lavra do Min. Napoleão Nunes Maia não é distante a que perfilhou o Min. Felix Fischer em caso anterior verificado no Mato Grosso do Sul. Por considerarmos relevante passamos a ilustração. Entendendo que não havia prova da materialidade do delito do art. 306 da Lei n. 9.503/97, pois seu cliente não foi submetido à realização do exame de alcoolemia para demonstrar que no momento do fato a concentração de álcool no seu sangue era maior que a prevista na lei, o defensor impetrou uma ordem de habeas corpus.

O indeferimento se processou nestes termos: “Habeas corpus. Conduzir veículo sob o efeito de álcool. Preliminar. Via inadequada. Prefacial que confunde com mérito. Pedido de trancamento da ação penal. Indícios de autoria e de materialidade. Matéria fática. Inadmissibilidade análise. Constrangimento não caracterizado. Ordem denegada. Havendo, em princípio, indícios de autoria e prova da materialidade, ainda que feita por testemunhas, nos termos do art. 277, § 2º do CTB, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.275/2006, não há falar em trancamento da ação penal por falta de materialidade” (TJMS, 1ª Turma Crim., Habeas corpus n. 2009.001854-7, rel. Des. Gilberto Castro, j. 17/02/2009).

O relator apenas não se ateve a um detalhe: a regra do art. 277, § 2º da Lei n. 11.275/2006 não mais vigia no momento da ocorrência dos fatos – conforme destacado: dia 28/11/2008 – porque em junho do mesmo ano a Lei n. 11.705 alterou a redação daquele preceito. Assim, nenhum parâmetro diverso ao da prova pericial poderia ser utilizado para aferir a materialidade. As demais provas passaram a ser admitidas apenas para comprovação da infração administrativa de embriaguez ao volante (art. 165). Logo, o constrangimento ilegal que já era evidente tornou-se ainda maior. Conseqüentemente houve a proposição de novo habeas corpus e com idêntico resultado: indeferimento.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “[...] Processual penal. Habeas corpus. Art. 306 do CTB. Alegação de ausência de justa causa para a persecução penal. Comprovação da embriaguez. Exame de alcoolemia não realizado por ausência de equipamentos na cidade. [...] Para a comprovação do crime do art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia apenas pode ser dispensado nas hipóteses de impossibilidade de sua realização (inexistência de equipamentos necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167” (5ª Turma, Habeas corpus n. 132.374, rel. Min. Felix Fischer, j. 06/10/2009, DJ 16/11/2009).

É evidente que o Tribunal ad quem não observou o erro de fundamentação do Tribunal a quo. Ademais, em nosso sentir, praticou outro equívoco. Infere-se que o exame de alcoolemia não foi realizado por falta de equipamentos hábeis, mas porque houve exame visual os julgadores decidiram pela presença da prova da materialidade do crime e, portanto, denegaram a ordem. Para nós a análise é simples: o Tribunal pode ter desfavorecido duplamente o impetrante, pois, primeiramente, conforme os expertos, “é sabido existirem pessoas que sofrem sérios transtornos, tanto somáticos quanto mentais, por influência de baixa alcoolemia, sem correspondência a um estado de embriaguez” [2] e, em segundo lugar, inexistindo o aparelho de bafômetro nada impedia a realização de exame pericial colhendo uma amostra de sangue. Por conseguinte, o Tribunal Superior negou efetividade ao teor do art. 306 do Código de Trânsito.

Sabe-se que diante da suspeita de condução irregular em razão da ingestão de álcool deve o agente de trânsito ou o policial, civil ou militar, cientificar o condutor da possibilidade de se submeter ao exame pericial. No entanto, sua negativa é lícita porque ninguém está obrigado a produzir provas em prejuízo próprio. Este princípio, previsto no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, II, g), ainda não teve seu significado aniquilado pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser tratado como uma garantia fundamental de todos os cidadãos.

Assim: “Habeas corpus. Constitucional. Impossibilidade de se extrair qualquer conclusão desfavorável ao suspeito ou acusado de praticar crime que não se submete a exame de dosagem alcoólica. Direito de não produzir provas contra si mesmo. [...] Nemo tenetur se detegere. É certo que, ao contrário do afirmado na denúncia, não se pode presumir que o paciente estaria alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo [...]” (Habeas corpus n. 93.916-3/PA, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2008).

Entretanto, no precedente jurisprudencial da Corte Catarinense outrora referido, o Desembargador relator, acompanhado por unanimidade por seus pares, afirmou que considerar imprescindível o exame pericial para aferição da tipicidade do crime do art. 306 da Lei de Trânsito seria atentar contra vários princípios do processo penal brasileiro e, inclusive, a lógica. Para fundamentar a decisão, valeu-se o intérprete da doutrina de Fernando Capez e os seguintes dizeres: a ausência do teste de bafômetro e do exame de sangue não afasta a possibilidade de comprovação da ebriedade por outros meios, pois é sabido que podem ser supridos pelo “exame clínico feito pelo médico, que atesta ou não o estado de embriaguez, verificando o comportamento do sujeito através de sua fala, seu equilíbrio, seus reflexos, etc. na falta desses exames, a jurisprudência tem admitido a prova testemunhal” [3]. E particularmente complementou: “e, isso, salvo melhor juízo, mesmo após a edição da Lei n. 11.705/2008” para afirmar ao final: “donde se conclui, na linha esboçada pela doutrina, que, fiel ao que prescreve o art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro, aplicando-se aos crimes de trânsito as normas gerais do Código de Processo Penal, nas infrações que deixam vestígios, indispensável o exame de corpo de delito (art. 158), mas sendo ele impossível, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167).

A negativa do condutor na realização do exame pericial não pode ser suprida simplesmente com a aplicação do art. 167 da Lei Adjetiva, segundo o qual “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. Não obstante a Lei de Trânsito contemple a aplicação subsidiária das normas processuais (art. 291, caput), o preceito remetido deve ser interpretado com absoluta reserva para que o exame de corpo de delito não seja substituído indevidamente pela prova testemunhal, principalmente em casos de falha do próprio sistema (ausência de etilômetro). Ademais, sobre a desídia do condutor em não se submeter à perícia e a sua impossibilidade de substituição pela prova testemunhal, doutrina Heráclito Mossin que “verifica-se pelo texto legal que a prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para a comprovação do exame de corpo de delito, somente sendo admissível quando for impossível a perícia por impedimento legal ou por fato absolutamente invencível. Se a inspeção não pode ser realizada porque por incúria da pessoa interessada ou da própria autoridade a quem incumbia produzir a prova os vestígios desapareceram, não pode essa inspeção ser substituída pela prova testemunhal, pois não se verifica na espécie fato absolutamente invencível” [4].

O que atenta contra a lógica é tentar buscar uma equiparação entre a prova testemunhal e a prova pericial. Aguardamos algumas respostas: cada agente de trânsito equivale a quantos decigramas de álcool por litro de sangue? Quantos policiais são necessários para aferir o percentual alcoólico? Qualquer perito, por mais competente, apenas em um olhar, sendo decididamente responsável, jamais conseguirá atestar se a concentração de álcool no organismo do agente alcança o nível de intensidade exigida no texto legal. Como afirmar, livre de imprecisão, que o condutor está com sete ou cinco decigramas de álcool por litro de sangue? Em sendo assim, que justiça é essa em que o condutor que estiver bem perante o policial, mas com taxa de álcool superior a permitida em lei continuará em liberdade, mas aquele que pouco bebeu e se apresenta tonto por qualquer circunstância ou mesmo pela bebida, pode ser preso em flagrante?

Atentem que com a modificação do Código de Trânsito, o imprescindível passou a ser a comprovação do quantum de álcool presente no sangue do condutor. No entanto, erroneamente, considerável parcela da Magistratura e do Ministério Público vale-se da prova testemunhal para comprovar o que não é exigido legalmente, ou seja, a influência do álcool no comportamento do condutor.

Isso sem contar a contradição de depoimentos, conforme o próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu: “Apelação criminal. Crime de trânsito. Teste do bafômetro inexistente. Impossibilidade de comprovação do estado de ebriedade do motorista através de prova indireta, porque, na espécie, há apenas o depoimento de um policial, que não corrobora com as demais testemunhas ouvidas em juízo. Materialidade do crime não comprovada. Absolvição que se impõe” (TJSC, 1ª C. Crim., Apelação criminal n. 2007.053271-1, de Xaxim, rel. Des. Rui Fortes, j. 26/10/2009).

E destacamos uma última consideração: a doutrina utilizada no presente acórdão apresenta-se desatualizada. É suficiente reparar o ano de sua edição. Transcorrida mais de uma década e, em seu intervalo, verificada uma reforma legislativa, seria pertinente o seu esquecimento. Assim, o “salvo melhor juízo” é a parte a ser considerada no acórdão, pois o próprio defensor da tese – ressalte-se, correta antes da reforma legislativa – não mais sustenta sua proposição. Numa entrevista à Carta Forense, questionado sobre a limitação de decigramas para configuração do tipo penal, respondeu: “no momento em que o nível de alcoolemia (seis decigramas de álcool por litro de sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador, tornou-se imprescindível a comprovação cabal dessa dosagem sob pena de atipicidade da conduta. O nível de álcool, por se tratar de medida técnica, necessita de demonstração pericial. Em outras palavras, não se consegue extrair o exato nível de alcoolemia mandando o agente ‘fazer o quatro’ ou ‘dar uma andadinha’. A Lei fala em seis decigramas de álcool por litro de sangue, tornando imprescindível, perdoe-me a redundância, o exame de sangue. Não há como substituir essa prova. O certo é que a prova testemunhal será incapaz de suprir o exame de corpo de delito e qualquer outro exame pericial, que não meça diretamente a concentração de álcool por litro de sangue, tornando dúbia a presença da elementar de natureza objetiva, imprescindível para a configuração do fato típico” [5].

E nessa linha de entendimento destacamos outros julgados:

“Habeas corpus. Embriaguez ao volante. Mero exame clínico genérico. Falta de materialidade. Trancamento da ação penal por justa causa. O tipo penal do art. 306 do CTB exige a comprovação da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. O mero atestado médico genérico onde consta ‘hálito etílico no momento do atendimento médico, sugerindo consumo alcoólico. Sugiro nível etílico sérico para confirmação’, embora apto para comprovação da infração administrativa de trânsito, não é suficiente para identificar o teor de concentração de álcool no organismo do motorista superior a seis decigramas, tal como é exigido na descrição da conduta típica. Falta de justa causa para a ação penal. Concederam a ordem. Unânime” (TJRS, 3ª C. Crim., Habeas corpus n. 70037253119, Capão da Canoa, rel. Des. Odone Sanguiné, j. 22/07/2010, DJ 30/07/2010) [6].

“Embriaguez ao volante. Nova redação do art. 306 da Lei n. 9.503/97, que exige concentração de no mínimo 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, a qual só é aferível por meio de exame pericial, o qual não foi realizado. Lei que retroage porque benéfica ao apelante. Inexistindo prova da materialidade, de rigor a absolvição” (TJSP, 1ª C. Crim., Apelação criminal n. 990.08.196386-8, rel. Des. Ericson Maranho, j. 13/08/2009) [7].

“Recurso crime em sentido estrito. Decisão que rejeita a denúncia. Embriaguez ao volante (art. 306 do CTB). Ausência de prova da concentração de álcool por litro se sangue. Inviabilidade de prova exclusivamente testemunhal. Materialidade não comprovada. Decisão correta. Recurso desprovido” (TJPR, 2ª C. Crim., Recurso crime n. 635506-6, Foz do Iguaçu, rel. Des. Miguel Kfouri Neto, j. 22/04/2010)[8].

Ainda a majoritária jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Apelação criminal. Crime de trânsito. Embriaguez ao volante. Lei n. 11.705/08 mais benéfica ao réu. Ausência de exame técnico imprescindível para a configuração do delito. Absolvição. Apelo ministerial prejudicado. Recurso defensivo provido. A Lei n. 11.705/08 introduziu novo requisito para a configuração do crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, qual seja, a constatação exata do nível de álcool no sangue, dificultando, assim, a caracterização do crime. O condutor que não for submetido ao exame de sangue, ou ao bafômetro, não estará incurso nas iras do art. 306, pois não restará comprovada a materialidade delitiva, vez que ausente prova sobre elementar do tipo penal” (TJMG, 4ª C. Crim., Apelação criminal n. 1.0145.06.318439-7/0001, rel. Des. Herbert Carneiro, DJ 10/07/2009) [9].

Muito recentemente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “Habeas corpus. Ação penal. Trancamento. Embriaguez ao volante. Ausência de exame de alcoolemia. Aferição da dosagem que deve ser superior a seis decigramas. Necessidade. Elementar do tipo. [...] 2. Com o advento da referida lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a seis decigramas. Ordem concedida” (STJ, Habeas corpus n. 166.377/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJ 01/07/2010).

Destacou o relator que a circunstância da quantidade de álcool é uma elementar objetiva do delito que deve ser necessariamente demonstrada por prova pericial e, por conseguinte, não se admite prova indireta ou exame de corpo de delito supletivo. Em termos: “a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue” e isso, parece-nos evidente, não se pode presumir. Por isso repetimos: uma coisa é afirmar que a pessoa está influenciada pelo álcool e outra coisa é dizer a específica quantidade de álcool para fins de comprovação da materialidade. Na esteira do relator, a dosagem etílica passou a ser componente do tipo, sendo que a ausência de comprovação por meio de prova pericial – exame técnico – impossibilita precisar a concentração de álcool [10].

E do Supremo Tribunal Federal em decisão monocrática: “O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoólico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do ‘bafômetro’, falta, obviamente, a certeza de satisfação desse requisito, necessário, repita-se, a configuração típica” (STF, Habeas corpus n. 100.472, rel. Min. Eros Grau, j. 27/09/2009).

Pelo exposto, frisamos que a comprovação da materialidade delitiva por parte do representante ministerial não pode ser feita por meio de utilização de uma prova testemunhal nos termos da decisão do Superior Tribunal de Justiça que está servindo de modelo de consulta por parte dos Tribunais Estaduais. Ademais, de nada adianta a invocação dos princípios processuais se na colheita de provas a acusação transgride preceitos constitucionais. Assim, a nosso ver, a existência material do fato só poderá ocorrer por meio de exame pericial, sob pena de implicar em nulidade processual.

Cássio Honorato, contudo, integrante do Ministério Público do Estado do Paraná apresentou uma nova tese. Considerando às milhares de mortes em razão de eventos de trânsito propôs a flexibilização do direito do condutor não produzir provas contra a sua pessoa e frisou que as argumentações doutrinárias de primeira hora de que a incidência da punição penal estaria afastada diante da negativa do agente em se submeter ao exame pericial devem ser desconsideradas [11]. Neste contexto sugeriu uma dupla tipicidade na redação do art. 306 da Lei n. 9.503/97, ou seja, a presença de dois crimes na nova redação do tipo penal e comprovados de formas diversas. Vejamos mais detidamente.

Seguindo sua orientação ficará comprovada a materialidade da primeira parte do tipo (até o termo decigramas) por meio do exame de sangue para aferir a concentração mínima de seis decigramas de álcool no tecido sangüíneo ou por meio do bafômetro para constatar concentração mínima de três décimos de miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões. Sobre a aplicabilidade da prova pericial teceremos alguns comentários na seqüência do ensaio. Nesse momento prendemos a atenção no inusitado.

O Promotor resolveu inovar destacando que a segunda parte do dispositivo deve ser interpretada de maneira extensiva, para incluir na expressão ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine a dependência, o próprio álcool. Assim, entende que caso o condutor do veículo se negue à realização do exame pericial, o crime pode ser caracterizado pela adequação da conduta à segunda parte da redação, pois o agente estava sob a influência de álcool que, por sua vez, também é considerada substância psicoativa que causa dependência e, por conseguinte, qualquer prova em direito admitida poderá ser utilizada para comprovação, pois no caso não é necessária uma dosagem mínima [12].

Por evidente não há palavras avulsas na lei. Quando o legislador utilizou na segunda parte do tipo penal o termo outros por evidente não quis abranger o álcool, porém justamente o contrário, isto é, enaltecer drogas psicoativas diversas. Ademais, o ordenamento jurídico é conjunto de normas harmônicas e o que o Promotor sustenta é uma desarmonia normativa, pois como tratar a mesma situação de forma diversa? Aliás, decidiu o Tribunal do Paraná: “por outro aspecto, não se pode proceder à interpretação extensiva da norma – ‘ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência’ – que ilustra o art. 306 do CTB. Isso porque, além de analogia in malam partem, o legislador foi específico quanto ao álcool, determinando a quantidade necessária para caracterização do delito” (TJPR, 2ª C. Crim, Recurso criminal n. 635506-8, de Foz do Iguaçu, rel. Des. Miguel Kfouri Neto, j. 22/04/2010).

Nem sempre em direito penal valem os argumentos das autoridades, mas, por vezes, a autoridade dos argumentos, mesmo de primeira hora. Não existem duas normas penais na redação do artigo. Antes de inovar, para também tentar salvar essa infração, deveria este Promotor valer-se da instituição que representa e deflagrar uma bandeira de revogação do presente artigo e proposição de um novo texto, quiçá como o defendemos na seqüência deste trabalho.

Atualmente a infração está presente no plano da existência, mas não no plano da eficácia, pois é improvável – ou mesmo quase impossível – que alguém seja condenado nos moldes deste tipo penal. Aliás, desconhecemos qualquer pessoa que cedeu parte do seu corpo para realização do exame de sangue em mais de dez anos desta lei específica. Faz-se necessária que outra redação não estipule um limite mínimo, mas que somente destaque que o condutor esteja sob o efeito (e não com ‘bafo’) do álcool, sendo possível aferir essa circunstância simplesmente por meio de prova testemunhal.

Por que não é prudente prever um grau mínimo de concentração etílica? Porque assim apenas a prova pericial alcançaria um resultado seguro sobre a embriaguez, sendo impossível equipar aquela a eventual prova testemunhal. Nossa proposta surpreende aos mais críticos, porque é justamente o inverso da atual, isto é, afastamos a prova pericial para contemplar como meio hábil a prova testemunhal, primeiro por ser mais justa, pois antes era possível o condutor do veículo automotor encontrar-se bem para dirigir, mas ter ultrapassado a concentração mínima permitida, o que caracterizaria o crime, e, em segundo lugar, por ser mais segura, porque sendo insuficiente o consumo prévio de álcool, a prova testemunhal será útil para atestar situação de risco proibido criado pelo condutor sob o efeito do álcool. Claro que será necessário a não divergência entre os depoimentos prestados para que essa prova adquira total relevância. Mas essa possível – e até provável divergência – é passível de acontecer em todo processo penal e, por isso, não pode ser óbice a sua aceitação. Além disso, defendemos que a influência do álcool na condução do veículo passe a ser considerada qualificadora dos delitos culposos de trânsito (homicídio e lesão corporal), elevando de forma automática o limite mínimo e o máximo destes crimes quando da aplicação da pena-base.

Enquanto isso não ocorre, analisamos a comprovação da materialidade delitiva por meio da prova pericial, mormente, a (in) constitucionalidade do bafômetro.

3.2. A comprovação da materialidade do delito por prova pericial

Ponto pouco discutido na doutrina [13] e ainda esquecido nos Tribunais Estaduais e Superiores se refere à inconstitucionalidade da utilização do bafômetro para aferição do estado de alcoolemia. O parágrafo único do art. 306 da Lei n. 9.503/97, com redação dada pela Lei n. 11.705/08, determina que “o Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”. Como efeito, foi editado o Decreto n. 6.488, em junho de 2008, que prevê no art. 2º a equivalência entre seis decigramas de álcool por litro de sangue e três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões.

Entendemos existir três marcantes inconstitucionalidades com esta construção. Primeira: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei” (art. 5º, II). Lei em sentido estrito, isto é, como resultado do processo legislativo e não da atuação do Poder Executivo. Assim, apenas a título de exemplo, pois inúmeros os precedentes, entendemos incorreto o teor de decisão do Tribunal de Justiça Catarinense: “[...] Diante da vigência da Lei n. 11.705/08, que alterou o texto do art. 306 do Código de Trânsito brasileiro, o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar – etilômetro – conhecido como bafômetro, faz-se imprescindível para a comprovação da materialidade do delito, não podendo ser suprido por outros meios de prova” (TJSC, 2ª C. Crim., Apelação criminal n. 2009.064582-5, da Capital, rel. Desª. Marli Mosimann Vargas, j. 08/02/2010).

Há quem possa argumentar que algumas matérias são absolutamente relevantes para a tutela de determinados bens jurídicos – em especial à disponibilidade da vida e/ou da integridade física – e, assim, a remissão a modalidades inferiores de atos normativos não implicaria uma violação do princípio da reserva legal, ainda que provenientes de fontes distintas. Isso por evidente é correto, porém apenas para normas penais em branco, como a lei de drogas. Recorrer ao que algum setor da doutrina denomina de “administrativização da norma penal” [14] só é possível se o juiz necessita lançar mão de outra norma para preencher um tipo penal o que, sem sombra de dúvidas, não é o caso do atual art. 306 da Lei n. 9.503/97.

Ademais, ainda que atualmente se exija a mesma concentração de álcool que antes da reforma legal, isto é, a concentração prevista na antiga redação do art. 276 da Lei n. 9.503/97, o atual tipo incriminador fala apenas de concentração de álcool no sangue. Como a equivalência tem relação com os fins criminais, é evidente que aceitar que o parágrafo único configura um tipo incriminador seria atentar contra o princípio da legalidade. Sob essa fundamentação, em julgado de primeiro grau, o togado catarinense declarou “a invalidade do bafômetro como meio de prova hábil para caracterizar a materialidade do caput, que prescreve como crime seus decigramas de álcool presentes no tecido sanguíneo” (Autos de ação penal n. 023.06.387369-1, da Capital, rel. Juiz Alexandre Morais da Rosa, j. 27/08/2009).

Já destacamos que não deveria ser previsto nenhum tipo de concentração ou de quantidade de álcool na redação legal em razão da dificuldade de se realizar a prova, mas como assim procedeu, também cumpria ao legislador destacar expressamente no tipo penal o quantum de álcool expelido pelos pulmões necessário a caracterização do delito. Aliás, são poucos os que observaram outra inconstitucionalidade, pois a questão probatória foi remetida ao Poder Executivo sendo que, com uma simples leitura da Carta Constitucional, depreende-se que a competência para legislar sobre matéria processual é exclusiva do Poder Legislativo (art. 22, I). É suficiente para exemplificar: “ao enrijecer o próprio tipo penal inserindo na norma penal incriminadora o grau de concentração de álcool por litro de sangue, o legislador limitou qualquer procedimento de ampliação típica. Mas, ainda que se admitisse uma extensão, tal somente poderia ser realizada por quem detém a legitimidade constitucional para tanto, em decorrência natural do princípio da reserva legal. Dito de outra forma, o legislador não poderia conceder à Administração a absoluta liberdade para estabelecer em quais hipóteses e circunstâncias em que o tipo penal fechado poderia ser ampliado” (Autos de ação penal n. 050.09.02604-5, da Capital, rel. Juiz Marcos Zilli).

Por isto, impossível dizer que a submissão voluntária ao bafômetro é relevante para fins de prova criminal. Violações ao princípio da reserva legal, da legalidade e da separação de poderes não podem ser compensadas pelo comportamento do agente. Em termos simples: a ação do condutor em realizar o teste do bafômetro não mascara a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 306 da Lei n. 9.503/97 ainda que parte da doutrina defenda essa possibilidade e alguns Tribunais a ela se filiem como tivemos oportunidade de destacar [15].

3.3. A negativa de produção de prova em prejuízo próprio

Repetimos que o princípio de que ninguém é obrigado a agir em prejuízo próprio, previsto no Pacto de San José da Costa Rica, ainda não teve seu significado aniquilado, devendo ser tratado como uma garantia fundamental de todos os cidadãos. As teses dos Tribunais reconhecendo a inconstitucionalidade das decisões em contrário ao nemo tenetur se detegere aplicam-se perfeitamente ao caso. Aliás, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça: “é inconstitucional qualquer decisão contrária ao princípio, o que decorre da inteligência do art. 5º, LXIII, da Constituição da República e art. 8º, § 2º, g, do Pacto de São José da Costa Rica. Precedentes” (STJ, 6ª Turma, Recurso em Mandado de Segurança n. 18.017/SP, Min. Paulo Medina, DJ 02/05/2006).

Entretanto, em estudo sob a firma de Juliana Pereira Coutinho e sua assessora [16], ambas do Departamento da Polícia Rodoviária Federal, outro enfoque foi apresentado. Aduziram que a tutela dos direitos coletivos está acima da proteção dos direitos individuais, não se confundindo e sim se sobrepondo aos aludidos direitos de presunção da inocência e proibição de auto-incriminação, isto é, que as garantias individuais (art. 8º, § 2º) devem ser limitadas se colidirem com interesses coletivos (art. 32). Concluíram pela legalidade de utilização do bafômetro e obrigatoriedade do condutor se submeter ao teste, sendo que sua recusa enseja punição pelo crime de desobediência. Este estudo foi balizado pela Advocacia Geral da União, com recomendação de Maria de Lourdes de Oliveira para que sejam alertadas as Regionais que em caso de descumprimento do teste o condutor seja enquadrado no art. 330 do Código Penal.

Destacamos: “Nota-se então que o próprio Pacto [...] pôs limitações ao exercício dos direitos por ele também previstos. Assim, o exercício de um direito fica limitado à preservação dos direitos das demais pessoas, da segurança de todos e as justas exigências do bem comum [...]”. “Não obstante a importância dos direitos fundamentais, eles não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do alcance do bem comum”. “Impedir a Administração de utilizar-se dos meios disponíveis e legais para fiscalizar a situação dos condutores é tornar a Lei inócua prejudicando sua própria razão de ser, qual seja, evitar óbitos no trânsito [...]”.

Por evidente há um núcleo de autonomia individual inatacável que deveria ser sempre preservado para o exercício da dignidade humana. Ocorre que esse núcleo é mínimo nas condutas de trânsito porque na ponderação entre o interesse de liberdade civil e a proteção de bens jurídicos, prevalece o último. Tolhe-se o núcleo de liberdade imponderável, pois, embora não seja proibido beber, é proibido beber em demasia e depois se colocar na direção de um veículo, pois, assim, cria-se um risco manifesto para o bem jurídico. Existe redução da liberdade, mas com ganho social, porque reduzido o grau de domínio do agente pela ingestão de álcool, a disponibilidade da vida alheia restará em maior grau protegida.

Esse mesmo pensamento é externado no estudo acima destacado. No entanto, a intervenção na esfera privada em nome de um interesse coletivo não é automática, mas pode ser justificada. Desta forma é preciso delimitar quando isso pode acontecer. Diante deste quadro entendemos importante dizer, antes de tudo, que “a legitimidade dos fins não justifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade dos meios cuja adoção se entenda necessária a consecução dos objetivos visados, por mais elevados, dignos e inspirados que sejam” (STF, ADPF n. 144, rel. Min. Celso de Mello, DJ 26/02/2010) ou que “não se pode tolerar violação de direito fundamental em nome do resultado” (Autos de ação penal n. 023.09.039518-5, da Capital, Juiz Alexandre Morais da Rosa, j. 26/08/2009).

Isso significa que a intervenção apenas é legítima quando realizada no limite da legalidade, entendida no aspecto processual e penal. E simultaneamente à legalidade vincula-se a idéia de proporcionalidade, pois do contrário, em nome de um interesse coletivo, até a prática da tortura será permitida. Vê-se que uma tentativa sem limites de salvar o preceito significa encobrir uma deficiência do legislador e, ao mesmo tempo, autorizar outros absurdos, pois segundo o estudo deverá prevalecer o interesse público a todo preço. Depreende-se a seguinte mensagem: legisle como bem entender porquanto o bem comum estará a sua disposição.

E sob aplausos da Advocacia-Geral da União exigiram punição pelo crime de desobediência a quem se negar a realização do teste, ignorando entendimento pacífico dos Tribunais Superiores conforme o qual o crime contra a Administração Pública não se caracteriza quando a lei prevê pena de natureza civil ou administrativa, sem ressalvar expressamente a aplicação cumulativa com a pena prevista no próprio tipo (art. 330). Do Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus. Crime de desobediência. Atipicidade. Motorista que se recusa a entregar documentos à autoridade de trânsito. Infração administrativa. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há crime de desobediência quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver sujeito à punição administrativa, sem ressalva de sanção penal. Hipótese em que o paciente, abordado pelo agente de trânsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo, conduta prevista no Código de Trânsito como infração gravíssima, punível com multa e apreensão do veículo (art. 238)” (STF, Habeas corpus n. 88.452, rel. Min. Eros Grau, j. 02/05/2006).

Satisfaz a conclusão de Sylvia Steiner: “[...] decorrência lógica do princípio da presunção de inocência, o direito ao silêncio, se exercido pelo acusado, não pode gerar qualquer presunção em seu desfavor. Não se concebe um sistema de garantias no qual o exercício de um direito constitucionalmente assegurado pode gerar sanção ou dano [...]. [...] Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de que o acusado não pode ser de qualquer maneira compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar com a colheita de provas que possam incriminá-lo” [17].



[1] PATARO, Oswaldo. Medicina legal e prática forense. São Paulo: Saraiva, 1976.

[2] ZACHARIAS, Manif; ZACHARIAS, Elias. Dicionário de Medicina Legal. Curitiba: Educa, 1998.

[3] MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1998.

[4] CAPEZ, Fernando; GONÇALVES, Victor Rios. Aspectos criminais do Código de Trânsito Brasileiro 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

[5] CAPEZ, Fernando. Jornal Carta Forense, segunda feira, 4 de agosto de 2008.

[6] Desta Instância de Controle, com idêntico posicionamento: “Habeas corpus. Crime de trânsito. Trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Inexistência de prova técnica da concentração de álcool no sangue. Assim, inexistindo prova técnica acerca do teor alcoólico do sangue do paciente à época dos fatos, inviável a comprovação da materialidade do delito através de provas indiretas (testemunhas)” (TJRS, 3ª C. Crim., Apelação criminal n. 70030686836, de Cachoeira do Sul, rel. Des. Odone Sanguiné, j. 27/08/2009, DJ 02/09/2009). Ou: “Lei n. 9.503/97. Código de Trânsito Brasileiro. CTB. Art. 306. Embriaguez ao volante. O tipo penal em estudo refere, expressamente, o teor alcoólico a partir do qual a ação é considerada criminosa. Ausente demonstração da materialidade, cuja única alternativa é consagrada pela própria Lei, falta elemento indispensável para o regular desenvolvimento da ação penal” (TJRS, 3ª C. Crim., Apelação criminal n. 70036534303, de Porto Alegre, rel. Des. Ivan Bruxel, j. 24/06/2010).

[7] Desta Corte de Justiça, com idêntico posicionamento: “No caso vertente, o apelante não teve aferida a graduação alcoólica por litro de sangue, por meio de exame químico toxicológico ou por etilômetro, aparelho de ar alveolar conhecido como ‘bafômetro’, o que seria necessário, pois assim exige o atual Código de Trânsito Brasileiro. O laudo pericial juntado ao feito se limitou ao exame clínico a que se submeteu o apelante, sendo, portanto, imprestável para comprovar a materialidade do delito, daí por que a absolvição do apelante é medida que se impõe” (TJSP, 1ª C. Crim, Apelação criminal n.990.09.146828-2, de Cachoeira Paulista, rel. Des. Mario Devienne Ferraz, j. 19/10/2009).

[8] Deste Tribunal de Justiça, com idêntico posicionamento: “Embargos de declaração. Omissão. Acórdão que negou provimento ao recurso em sentido estrito. Rediscussão da matéria de mérito. Caráter infringente. Inadmissibilidade. Delito de embriaguez. Prova técnica. Necessidade. Os embargos de declaração não têm a finalidade de devolver a matéria para reexame visto que o efeito modificativo é excepcional e previsto apenas para os casos de manifesto equívoco no julgado. A caracterização do delito de embriaguez ao volante, tendo em vista a nova redação do art. 306 dada pela Lei n. 11.705/08, exige a quantidade igual ou superior a de 0,6 dg de álcool por litro de sangue, podendo esta somente ser aferida mediante prova técnica. Embargos rejeitados” (TJPR, 2ª C. Crim, Embargos de declaração n. 0603835-7/01, de Foz do Iguaçu, rel. Des. Noeval de Quadros, j. 18/02/2010). Ainda: “Apelação criminal. Conduzir veículo automotor, na via pública, com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (art. 306 da Lei n. 9.503/97, alterado pela Lei n. 11.705/2008). Não comprovação do índice de teor alcoólico no sangue. Absolvição decretada. Com a nova redação do art. 306 da Lei n. 9.503/97 atualmente exige-se a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas para a configuração do crime” (TJPR, 2ª C. Crim., Apelação criminal n. 477559-5, rel. Des. Noeval Quadros, j. 25/09/2008). “Apelação crime. Sentença condenatória. Embriaguez ao volante. Não existência de prova técnica. Exegese do art. 306 da Lei n. 9.503/97, alterado pela Lei n. 11.705/2008. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Inteligência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Extinção da punibilidade” (TJPR, 4ª C. Crim., Apelação criminal n. 0533118-8, de Palotina, rel. Des. Domingos Perfetto, j. 11/03/2010).

[9] Igualmente, deste Tribunal: “Apelação criminal. Art. 306 da Lei n. 9.503/97. Materialidade não comprovada. Absolvição. Inexistindo meios de comprovar a materialidade do delito previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/97, com a nova redação dada pela Lei n. 11.704/08, é de se absolver o apelante por ausência de prova de existência do fato considerado criminoso. Provimento do recurso que se impõe” (3ª C. Crim., Apelação criminal n. 1.0349.07.017109-6, rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJ 27/05/2009).

[10] Concordamos parcialmente com esse julgamento, visto que o Ministro relator entende que a prova da concentração de álcool no organismo do condutor pode ser realizada de duas maneiras: por exame de sangue ou teste de aparelho alveolar. Nossa restrição diz respeito ao último procedimento, pois o entendemos inconstitucional.

[11] Honorato, Cássio Mattos. “Dos Crimes de Embriaguez ao Volante e as Alterações Introduzidas pela Lei n. 11.705/08”, in pós-graduação de Direito de Trânsito na Faculdade Uniban, campus São José-SC.

[12] Parte da doutrina penal afirma que no preceito se identificam duas hipóteses, mas sem a ampliação excessiva dada por Cássio Honorato. Por todos, por exemplo: Marcão, Renato. Crimes de Trânsito. São Paulo: Saraiva, 2009, para quem à persecução penal na segunda parte do artigo é imprescindível de prova pericial, sendo suficiente a produção de prova oral. E como resolver a situação na qual o agente simultaneamente se embriaga e consome drogas?

[13] Nossa contribuição: BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal de Trânsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[14] SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: Lumen Juris/ICPC, 2006.

[15] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito. São Paulo: Saraiva, 2009.

[16] COUTINHO, Juliana Pereira. Anexo I. Análise acerca da Legalidade do uso do Etilômetro. Ministério da Justiça. Departamento de Polícia Rodoviária Federal. Consultoria Jurídica.

[17] STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direito Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2001.