O perigo da moralidade como bem jurídico penal

WILFRIED BOTTKE, antes de comentar interessante decisão da Corte Constitucional Federal alemã sobre a constitucionalidade do incesto, questionou se a doutrina dever-se-ia corrigir a si mesma por meio de decisões do Tribunal Constitucional. O sentido da pergunta dizia respeito à não proclamação de que um tipo penal só é legítimo para a tutela de bens jurídicos e não para evitar imoralidades, pois no julgado também entendeu-se pela possível proteção penal da moral.[1]

Importo seu questionamento, pois o Supremo Tribunal Federal decidiu que no delito de casa de prostituição (art. 229, CP) não se tutela bem diverso à moral e aos bons costumes. Textualmente: “(...) no crime de manter casa de prostituição (...), os bens jurídicos protegidos em benefício de toda a coletividade são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância que, portanto, devem ser resguardados pelo Direito penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade (...)”.[2]

Seguindo BOTTKE, será possível legitimar uma incriminação com base unicamente na moral e nos bons costumes? Para responder à pergunta, deve-se considerar que a função da ciência jurídica penal não é somente de controlar criticamente a legislação, mas também de orientar o legislador e, com efeito, o julgador. Os teóricos do Direito penal não podem somente censurar, mas devem sugerir – não obstante atentos aos riscos de críticas da própria doutrina e do desprezo do legislador – uma fundamentação dos limites do domínio político em matéria de criminalização.

Para FIGUEIREDO DIAS, não obstante pudesse citar outros penalistas, “não é tarefa do Direito penal, nem primária, nem secundária, proteger a moral”.[3] Isso, pois, “impede-se que o Direito penal se atribua tarefas irreais como um agente de transformação social”.[4] Muito curioso é que o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI destacou que “considerações de cunho moral não cabem, evidentemente, numa discussão jurídica como esta”, mas, mesmo assim, julgou de acordo com a relatora do processo, Ministra CÁRMEN LÚCIA.

E realmente não cabem, pois se o preceito tutela somente a moral e os bons costumes, para esse objetivo haveria outros e melhores meios do que o Direito penal. Ademais, considerar que toda a sociedade é beneficiada com a incriminação é sugerir uma sociedade completamente intolerante (o que poderia legitimar a proibição penal da troca de casais, por exemplo), ou seja, é não avaliar que resulta muito duvidoso que seja plausível o recurso a um consenso social sobre a moral e os bons costumes em uma sociedade pluralista e complexa como a atual.

A Ministra relatora fez alusão à reforma legislativa operada pela Lei n. 12.015/2009. Pois bem. Com uma atenta leitura, depreende-se a substituição da própria designação do respectivo título atinente aos crimes sexuais. Não se fala mais em crimes contra os costumes, aqui entendido como o fundamento ético-social ligado aos sentimentos gerais da moralidade sexual, mas em delitos contra a dignidade sexual. Como o fim legislativo é possibilitar que homens e mulheres disponham do próprio corpo da maneira que bem entenderem, enaltecendo-se, portanto, a dignidade sexual, e sem olvidar, por evidente, as condições de realização da conduta, entendo que os julgadores não devem alterar a avaliação legislativa (ou continuar enaltecendo a vontade anterior) sob o pretexto de assegurar as expectativas sociais de “toda” a coletividade, pois, assim, deixam de proteger os verdadeiros bens jurídicos e passam a tutelar apenas a vigência da norma, justamente como propõe G^UNTHER JAKOBS.

Embora estivesse o delito ao qual se reporta a Ministra sob a tipificação prevista no título crimes contra os costumes – enfatize-se, antes da reforma – tem-se que tal concepção confronta um Direito penal pautado no texto constitucional e que rechaça toda sorte de disposições de cunho moral, pois “são atentatórios ao princípio da dignidade da pessoa humana, e, assim, ao postulado da alteridade”.[5] Esta consideração é útil, inclusive, para afastar o parecer da Procuradoria-Geral da República – em sentido contrário – a que fez referência a relatora.[6]

Limitar à liberdade e à autodeterminação sexual o bem jurídico tutelado, como defendo, significa “substituir o objetivo genérico de tutela da moralidade sexual, por assim dizer, difusa, por bens jurídicos específicos que pretendam, de fato, preservar as condições de existência da sociedade ou os intangíveis valores da personalidade”.[7] Ademais, com o abandono da moralidade sexual, simultaneamente deixa-se de imprimir vigilância ostensiva às pessoas, possibilitando que cada qual escolha o que melhor lhe aprouver, no caso, encontrar-se voluntariamente numa casa para a realização sexual de seus clientes. Significa, em síntese, valorizar a autonomia humana.

Como discorre RENATO MARCÃO, “há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, no qual não existe espaço para a tutela de valores puramente morais”.[8] Isso não significa, por evidente, condescendência em relação a condutas delituosas que possivelmente possam ocorrer no interior desses locais, como o tráfico de mulheres ou de drogas. Contudo, para evitar tais comportamentos, não é necessário valer-se de concepções morais.

No mesmo julgado decidiu-se que “o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais”. O Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou no sentido de que “a tolerância da sociedade ou o desuso não geram a atipicidade da conduta”[9] e “a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas não descriminaliza a conduta”.[10]

Realmente, não é em termos de adequação social que esse delito deverá ser analisado nas Cortes Superiores de Controle, e não defendo a descriminalização do delito por motivo de leniência da sociedade, mas sim, porque não há qualquer objeto jurídico a ser tutelado neste comportamento, salvo socorrendo-nos unicamente da moral ou dos bons costumes que, repita-se, deveriam ser repudiados penalmente, porém, assim não o fez a Ministra. É simples: sem bem jurídico tutelado não há de se falar em tipo penal e, em consequência, em adequação social.

Logo, respondendo à WILFRIED BOTTKE, entendo que, definitivamente, não é a doutrina penal que se deve adequar ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, mas sim, que seus integrantes estudem as teses doutrinárias e, portanto, deixem de seguir uma cartilha na qual o Direito penal é o Direito Judicial, e nada mais. Um colegiado que não exerce uma função crítica quanto ao bem jurídico tutelado favorece, talvez mesmo inconscientemente, a ocorrência de uma inflação de leis penais, uma vez que, sob os ombros da imoralidade, será capaz de ver-se mais adiante, ou seja, indiretamente, com o apoio da moral, poder-se-á, como menciona LUÍS GRECO, “descobrir razões a partir das quais será possível justificar qualquer proibição penal”.[11]

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[1] Winfried Bottke (BOTTKE, Winfried. ¿Adiós a la exigencia de protección de los bienes jurídicos? In: Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro en homenaje a Santiago Mir Puig. Trad. Trapero Barreales, Jericó Ojer y Martínez Cantón. Madrid: La Ley, 2010) refere-se à decisão do BVerfG 2 BVR 392/07, de 26.03.2008.

[2] 1ª Turma, HC n. 104.467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, de 08.02.2011.

[3] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999.

[4] DIEZ RIPOLLÉS, José. El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista. In: Jueces para la Democracia, n. 30, 1997.

[5] FRANCO, Alberto Silva; SILVA, Tadeu Antonio. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 8. ed. São Paulo: RT, 2007.

[6] “(…) Temerário defender-se, assim, interpretação do texto constitucional que, a pretexto de prestigiar o exercício pleno das liberdades públicas, o faz em detrimento de princípio fundamental (…)”.

[7] PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris Editor, 1989.

[8] MARCÃO, Renato. Casa de prostituição. O crime do art. 229 do Código Penal, in Revista Síntese Direito Penal e Processo Penal, n. 65, Porto Alegre, IOB, 2011, p. 118.

[9] AgReg no REsp n. 1.167.646/RS, rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJe 07.06.2010.

[10] REsp n. 820.406, rel. p/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20.04.2009.

[11] GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem jurídico? In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 82. São Paulo: RT, 2010.

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Uso indevido de uniforme do exército

A Justiça Militar Federal em Santa Maria (RS) condenou uma mulher, acusada de usar indevidamente uniforme das Forças Armadas.

Ela foi denunciada pelo Ministério Público Militar pelo crime previsto no artigo 172 do Código Penal Militar (CPM) e condenada a um mês de detenção.

De acordo com esse artigo do CPM, é crime militar usar, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia militar a que não tenha direito. A pena é de detenção de até seis meses.

A denúncia dos promotores informou que no dia 9 de setembro de 2013, a acusada transitava em via pública, no centro da cidade de Santa Maria (RS), trajando uniforme do Exército Brasileiro.

O fato de o uniforme estar incompleto e em desalinho com o regulamento chamou a atenção de um capitão do Exército que passava pelo local. Ao ser abordada pelo capitão, a denunciada não atendeu ao chamado e apressou o passo, mas caiu logo em seguida.

Nesse momento, ela foi imobilizada pelo militar, que passou a interrogá-la. Esse fato ocorreu em uma praça da cidade, motivo pelo qual chamou a atenção dos passantes e fez com que logo se formasse uma aglomeração de pessoas.

Em suas alegações finais, o Ministério Público Militar afirmou que o crime em tela é de mera conduta, ou seja, não se exige uma finalidade especial do agente, bastando a materialidade do fato. Também destacou que a autoria restou comprovada e finalmente, pugnou pela condenação da ré.

Por sua vez, a defesa, atribuída ao defensor público federal, pugnou pela absolvição da mulher. Em síntese, alegou que para a caracterização da conduta prevista no artigo 172 do CPM não basta o uso indevido do uniforme, mas que é necessária a intenção de tirar proveito próprio ou causar prejuízo a terceiro, o que para a defesa, não ocorreu.

Além do mais, o defensor público suscitou a figura do chamado “erro de tipo essencial”, que é quando ocorre a falta de plena consciência por parte do agente da natureza delitiva da ação. Destacou, também, que o tipo penal em comento encontra-se no Capítulo VI do Título II do diploma substantivo e que, em regra, esses crimes são propriamente militares.

Em seu voto, o juiz-auditor Celso Celidonio ressaltou que para a caracterização desse tipo penal há necessidade de que a ação praticada gere efeitos, ou seja, não basta o simples uso do uniforme, sendo necessário observar-se alguma intenção, que seria o dolo genérico exigido.

Destacou, que no caso concreto, a denunciada passava-se por militar, ludibriando outras pessoas, tendo inclusive participado, em outra oportunidade, de uma solenidade militar vestindo uniforme.

Dessa forma, concluiu o magistrado, a ré demonstrou claramente sua intenção de utilizar o uniforme do Exército para se fazer passar por militar e assim ludibriar outras pessoas. Finalmente, votou pela procedência da ação para condená-la pelo crime de uso indevido de uniforme, fixando a pena base no mínimo legal de um mês de detenção, a qual se tornou definitiva por não haver circunstâncias que a modificassem.

O voto do juiz-auditor foi acompanhado pela totalidade dos demais integrantes do Conselho Permanente de Justiça.

Foi concedido à ré o direito do eventual cumprimento da pena em regime aberto, ressalvado o direito de recorrer em liberdade, bem como a concessão da suspensão condicional da execução da pena mediante condições especiais, pelo prazo mínimo de dois anos.

Fonte: Superior Tribunal Militar

Crime de estelionato

Roberto Rubens da Silva e Abarcino José Correa Guimarães foram condenados a 3 anos e 10 meses de reclusão pela prática de estelionato na forma continuada.Os dois se passaram por membros de uma igreja e utilizaram nomes de terceiros para adquirir materiais de construção na loja Comercial Pollyana, sob o argumento de que fiéis estavam ajudando com o financiamento das mercadorias. Eles recebiam os materiais e logo em seguida os revendiam.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária.A decisão é da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) que, por unanimidade, seguiu o voto do relator, o desembargador Edison Miguel da Silva Jr, endossando a sentença do juízo da comarca de Goiânia.

Uma das vítimas, disse que Abarcino compareceu à sua loja junto com outras duas pessoas, entre elas Roberto, que foi apresentado com pastor da igreja que seria construída. Ela explicou que tomou conhecimento do golpe quando pessoas compareceram no comércio informando que estavam recebendo carnês de financiamento referentes a compras que não haviam feito.

Segundo outra vítima, Thiago Mendonça Marques, ele teve conhecimento do golpe quando foi procurado por Gladyson Alves de Santana, dizendo que havia recebido carnês de compras realizadas naquela loja, mas que nunca adquiriu nenhuma mercadoria. Thiago, então, fez um levantamento na empresa, descobrindo que todas as transações irregulares foram realizadas por Roberto, o qual alegava que os nomes eram de fiéis que estavam comprando materiais para doarem à igreja para a construção de um templo.

O desembargador verificou que a testemunha Kelly Marques Guimarães, sobrinha de Abarcino, confirmou em juízo que foram entregues em sua residência materiais de construções para seu tio. Portanto, apesar dos réus terem negado a prática do delito, disse que o conjunto probatório é suficiente para comprovar a sua ocorrência. Restou claro que Roberto e Abarcino uniram-se para obter vantagem ilícita, em detrimento da empresa Comercial Pollyana, realizando compras fraudulentas, financiadas junto à Losango Financeira, utilizando nomes de terceiras pessoas e, após retirada do material, revendiam-no, afirmou.

Quanto ao pedido de redução da pena-base, feito pelos réus do processo, o magistrado informou que o ato é de alta reprovabilidade, pois envolveu pessoas simples e lhes causou sérios transtornos. Assim, pelo grau de reprovação da conduta, houve o afastamento da pena-base do mínimo legal.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Crime de injúria racial

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) obteve condenação de uma vendedora ambulante por crime de injúria racial. Ela ofendeu a vítima, um policial militar que participava de operação de fiscalização na Rodoviária do Plano Piloto, com expressões desrespeitosas sobre sua raça e cor. A pena de um ano e quatro meses de reclusão foi convertida em prestação de serviços à comunidade e pagamento de multa. A ré também deverá pagar R$ 1 mil à vítima a título de reparação de danos.

O crime aconteceu em setembro de 2014. O policial militar desempenhava suas funções na plataforma inferior da Rodoviária do Plano Piloto quando a mulher começou a gritar, da plataforma superior, ofensas contra a vítima. Várias pessoas testemunharam a agressão.

A pena inicial foi aumentada em um terço porque o crime foi cometido contra funcionário público no exercício de sua função e na presença de inúmeras pessoas. Para o promotor de Justiça Thiago Pierobom, coordenador do Núcleo de Direitos Humanos do MPDFT, essa condenação reconhece que a discriminação racial contra um funcionário público no exercício das funções é inadmissível. Todas as pessoas devem se unir contra o racismo.

Fonte: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

Exame criminológico

Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso para averiguar o requisito subjetivo da progressão, desde que a decisão seja motivada. Essa prova técnica pode ser determinada pelo magistrado de primeiro grau ou mesmo pela corte estadual, diante das circunstâncias do caso concreto e adequada motivação para formação de seu convencimento.

Esse foi o entendimento daQuinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de habeas corpus impetrado por condenado que teve a progressão de regime cassada para que fosse submetido a exame criminológico.

Segundo a defesa, o homem já estava há meses no semiaberto, e estabelecer a regressão de regime somente para submetê-lo ao exame não seria uma medida razoável. Além disso, foi alegado que a Lei de Execuções Penais (LEP) não prevê a exigência do exame criminológico como requisito para a concessão do benefício da progressão.

Medida necessária

O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não acolheu os argumentos. Ele reconheceu que o artigo 112 da LEP condiciona a progressão para o regime mais brando ao cumprimento do lapso temporal e ao bom comportamento carcerário, mas observou que a realização de exame criminológico também pode ser medida necessária.

“Segundo orientação consolidada nesta corte, esse dispositivo não excluiu a possibilidade de o magistrado determinar a realização de exame criminológico, desde que fundamentadamente, para aferir o requisito subjetivo desse benefício, quando as peculiaridades do caso concreto justificarem a adoção da excepcional medida”, explicou o ministro.

No caso apreciado, a decisão que cassou a progressão do regime e determinou a realização do exame criminológico foi baseada no fato de o condenado ter cometido falta disciplinar grave no curso da execução penal.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Crime de extorsão mediante sequestro

A 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reverteu sentença de absolvição e condenou um homem a 20 anos de reclusão pelo crime de extorsão mediante sequestro. O acusado e seus comparsas mantiveram uma mulher em cativeiro por 43 dias.

A vítima contou que estava em seu trabalho quando integrantes da quadrilha chegaram ao local fazendo-se passar por policiais federais que estariam investigando suposto crime tributário. Os falsos agentes disseram que ela precisaria acompanhá-los até a delegacia, mas a levaram ao cativeiro. “Ela fora mantida por intermináveis 43 dias em condições absolutamente indignas, em um cubículo acessível apenas através de um buraco aberto na parede, desprovido de ventilação e de condições sanitárias mínimas”, afirmou o desembargador Luis Soares de Mello Neto, relator do caso, em seu voto.

O pai da refém tratou das negociações com os sequestradores e foi obrigado a entregar a quantia de R$ 150 mil. Mesmo após o pagamento do resgate e liberação da vítima, o réu continuou a importunar a família, exigindo mais dinheiro. As ligações foram interceptadas e ele acabou preso. A vítima o reconheceu.

“A prova dos autos autoriza, sem qualquer sombra de dúvidas, a responsabilização do acusado pela extorsão mediante sequestro qualificada. Condenação, portanto, indeclinável nesta esfera recursal”, concluiu o relator.

Participaram do julgamento os desembargadores Ivan Sartori e Euvaldo Chaib. A votação foi unânime.

Apelação nº 0690925-33.2006.8.26.0050

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Identidade falsa e autodefesa

Em julgamento de habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou entendimento já pacificado na corte no sentido de que a conduta de apresentar falsa identidade perante autoridade policial, para se livrar de flagrante de roubo, caracteriza o crime previsto no artigo 307 do Código Penal, sendo inaplicável a tese de autodefesa.

Um homem foi acusado de ter subtraído da vítima um aparelho celular quando estavam dentro de um ônibus e, quando interrogado pela autoridade policial, assinou o documento em que prestou declarações com um nome falso. Ele foi condenado à pena de 5 meses de detenção pelo crime de falsa identidade.

A defesa alegou que essa conduta seria atípica, por constituir hipótese de autodefesa assegurada pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, que garante ao preso o direito de permanecer em silêncio.

Comportamento censurável

O relator, ministro Nefi Cordeiro, não acolheu o pedido. Ele destacou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), tomada em sede de repercussão geral, no sentido de que “há crime quando o agente, para não se incriminar, atribuir a si uma identidade que não é sua”.

Nefi Cordeiro observou, ainda, que o STJ compartilha do mesmo entendimento e citou precedente, também da Sexta Turma, no qual o colegiado classificou o comportamento como censurável e firmou a impossibilidade de isentar da responsabilidade aquele que dificulta os trabalhos investigativos.

HC 250126

Fonte: Superior Tribunal de Justiça