O silêncio dos inocentes

Semana passada quando estava no Brasil tive a oportunidade de substituir o amigo Alexandre Morais da Rosa na UFSC. Para mim uma alegria, pois pude retornar ao palco no qual ministrei a primeira aula como docente. Ainda uma baita responsabilidade, dada a inteligência e o carisma que o substituído possui. No entanto, o tema proposto pelo Alexandre me deixou mais tranquilo, pois, afinal, trata-se de um daqueles em que ocupo grande parte do meu tempo: a embriaguez ao volante. Vou destacar aqui o "bate bola" com os alunos sobre parte da aula: a comprovação da materialidade delitiva do art. 306 da Lei n. 9.503/97 por meio de prova testemunhal. O texto é um pouco grande, mas insisto que os interessados acompanham o raciocínio até o seu final, pois entendo que é possível acrescentar alguma coisa com sua leitura.

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A mais relevante polêmica descortinada com a promulgação da Lei n. 11.705/08 diz respeito ao nascimento sem vida do preceito quanto à constatação da concentração da embriaguez se o condutor do veículo automotor se negar em ceder seu corpo ou parte dele para a realização do teste de alcoolemia. Explico melhor. Para configuração do crime, em sua redação anterior, não bastava que o agente dirigisse o veículo automotor após o consumo de álcool, uma vez que era necessário que estivesse sob o seu efeito, ou seja, que conduzisse anormalmente por estar embriagado. Para a aferição dessa circunstância – e conseqüente tipificação delitiva, pois espécie de norma penal em branco – o juiz recorria ao art. 276 da Lei n. 9.503/97 que estabelecia o limite com o qual o agente estava impedido de dirigir, isto é, seis decigramas de álcool por litro de sangue ou três décimos de miligramas de álcool por ar expelido dos pulmões conforme fator de conversão decorrente da Lei Henry. Este fator de conversão era aplicado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“Pela legislação de trânsito, a concentração de 0,6 dg/l de álcool no sangue equivale a 0,3 mg/l de álcool no ar expelido pelos pulmões, ressaltando-se que as suas medições se fazem por meio de diferentes exames. O primeiro é conhecido como exame de sangue e o último por bafômetro, ou seja, enquanto um se utiliza de amostra de sangue o outro é feito por meio do ar expelido pelos pulmões. Registra-se que as grandezas utilizadas a medir tais índices se diferem, e como pode se observar são respectivamente decigrama por litro de sangue e miligrama por litro de ar expelido dos pulmões” (Recurso criminal n. 2005.027273-0, de Itajaí, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 04/10/2005).

Relevante afirmar que se o agente embriagado se negasse a realização do exame era possível suprir sua omissão por todos os meios de prova em direito admitidos. Isso antes da reforma legislativa operada em meados de 2008. Com a redação atual, para completa tipificação também é necessário provar a concentração mínima de álcool no organismo do condutor do veículo, pois se trata de uma imposição legal taxativa. Resta precisar se qualquer prova em direito continua apta à aferição desta circunstância ou se há exigência dela ser obtida só pela análise pericial? O mesmo Tribunal de Justiça recentemente decidiu:

“Embriaguez ao volante. Art. 306 da Lei n. 9.503/97. Necessidade de dar interpretação hermenêutica à Lei n. 11.705/08, para atender aos seus próprios fins. Ausência do teste do bafômetro. Estado etílico que pode ser demonstrador por outras provas. Recurso ministerial provido. Ao operador de direito, atendo as incongruências do legislador, outra solução não resta do que lançar mão da hermenêutica jurídica para decifrar a vontade da lei em face da realidade do país e da necessidade de impor mais rigor aos infratores das normas de trânsito” (Apelação criminal n. 2009.007530-3, de Seara, rel. Des. Irineu João d Silva, j. 19/05/2009).

Para justificar seu posicionamento o relator se socorreu de doutrina pátria anterior a edição da nova lei de trânsito quando, por certo, era possível suprir a omissão. Pois bem! A falta de realização do teste do bafômetro ou do exame de sangue não afastava a possibilidade de comprovação da ebriedade por outros meios, mas o Desembargador deixou de atentar que isso era antes da entrava em vigor da Lei n. 11.705/08.

Ainda afirmou que considerar imprescindível a existência do exame pericial por meio do bafômetro para aferição da tipicidade do crime do art. 306 da lei de trânsito seria atentar contra vários princípios de processo penal brasileiro e, inclusive, da lógica. A meu ver se trata de posicionamento equivocado. Com a nova redação legal a prescindibilidade do exame pericial não poderá mais ocorrer, não obstante seja apurada suficientemente a embriaguez por meio de prova testemunhal dos policiais, porque, por exemplo, como equiparar o exame pericial com um exame ocular? A mesma conclusão é alcançada por um setor da doutrina: “é que, por mais meticulada e atenta que seja uma testemunha, ela jamais poderá afirmar que o agente se encontrava ou não com o nível de concentração de álcool acima mencionado. Ou, por mais competente e preciso que seja o médico, é impossível ele assegurar, com base em um exame clínico, que o motorista possuía cinco ou sete decigramas de álcool por litro de sangue”. O que atenta contra a lógica é tentar buscar aquela equiparação. Mas, ainda, há atentado contra a coerência, e mais, contra a inteligência, achar que não haverá contradição de depoimentos no sentido de negar ou afirmar a embriaguez, como inclusive destacou a mesma Corte de Justiça:

“Apelação criminal. Crime de trânsito. Teste do bafômetro inexistente. Impossibilidade de comprovação do estado de ebriedade do motorista através de prova indireta, porque, na espécie, há apenas o depoimento de um policial, que não corrobora com as demais testemunhas ouvidas em juízo. Materialidade do crime não comprovada. Absolvição que se impõe” (Apelação criminal n. 2007.053271-1, de Xaxim, rel. Des. Rui Fortes, j. 26/10/2009).

Ademais, uma interpretação extensível do art. 277, § 2° da Lei n. 9.503/97 como procede alguns membros do Tribunal referido, está totalmente proibida, pois com a Lei n. 11.705/08 o legislador ao redacionar o artigo tão-somente faz referência expressa à infração administrativa de embriaguez ao volante (art. 165). A título de comprovação da incorreta interpretação destaco passagem de voto vencido em julgamento pela Primeira Câmara Criminal da Corte Catarinense:

“A propósito, certamente influenciado por esse mesmo pensamento, com o objetivo de reprimir o elevado número de acidentes automobilísticos, é que, após a citada Lei n. 11.705/08, o § 2º do art. 277 passou a ter a seguinte redação [...] Se por um lado, a partir de 08 de fevereiro de 2006 (Lei n. 11.275/06), não há mais dúvida quanto à possibilidade de recusa do condutor do veículo de produzir prova contra si mesmo, de outro lado há possibilidade dos policiais autuarem motoristas alcoolizados, quando perceberem o estado alterado e irregular do condutor. A prova, nesse caso, será indireta, feita por meio de exame clínico ou testemunhal” (Apelação criminal n. 2009.064582-5, da Capital, voto vencido, rel. Des. Rui Fortes, j. 26/10/2009).

Quando achei que apenas o Tribunal Catarinense interprteava erroneamente a lei de trânsito, eis que deparo com a mesma medida aceita pelo Tribunal do Mato Grosso do Sul:

“Habeas corpus. Conduzir veículo sob o efeito de álcool. Preliminar. Via inadequada. Prefacial que confunde com o mérito. Pedido de trancamento da ação penal. Indícios de autoria e materialidade. Matéria fática. Inadmissibilidade de análise. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada. Havendo, em princípio, indícios de autoria e prova da materialidade, ainda que feita por meio de testemunhas, nos termos do art. 277, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.275/06, não há falar em trancamento da ação penal por falta de materialidade” (Habeas corpus n. 2009.001854-7, rel. Des. Gilberto Castro, j. 17/02/2009).

No caso, o impetrante havia alegado ausência de justa causa para a persecução penal, pois não haveria prova da materialidade do crime do art. 306 da Lei n. 9.503/97, uma vez que não houve a realização do exame de alcoolemia para demonstrar que no momento dos fatos a concentração de álcool no seu sangue era maior que a prevista na lei de trânsito. A ordem foi denegada sob a justificativa da possibilidade de aferição da alcoolemia por prova testemunhal com base no art. 277, § 2º, com a redação que lhe emprestava a Lei n. 11.275/06: “assim, uma vez que a prova da materialidade do crime imputado ao paciente pode ser demonstrada por outros meios de prova, e não apenas por exames periciais, não há falar em trancamento da ação penal em curso”.

O relator apenas não se ateve a um detalhe (o mesmo que contaminou a decisão do julgador da Corte Catarinense): esta regra, no momento dos fatos – dia 28/11/2008, conforme ele mesmo destacou – apresentava nova redação, pois foi alterada no mês de junho do referido ano. Logo, o constrangimento ilegal que já era evidente tornou-se ainda maior. Conseqüentemente o impetrante propôs novo habeas corpus, decidindo o STJ nos seguintes termos:

“[...] Processual penal. Habeas corpus. Art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Alegação de ausência de justa causa para persecução penal. Comprovação da embriaguez. Exame de alcoolemia não realizado por falta de equipamentos na cidade. Realização de exame clínico. [...] Para a comprovação do crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, o exame de alcoolemia apenas pode ser dispensado nas hipóteses de impossibilidade de sua realização (inexistência de equipamentos necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez. Nessas hipóteses, aplica-se o art. 167” (Habeas corpus n. 132.374, rel. Min. Félix Fisher, j. 06/10/2009).

O Tribunal ad quem não observou o equívoco do Tribunal a quo. E mais, a meu ver praticou outro equívoco. Infere-se que o exame de alcoolemia não foi realizado por falta de equipamento hábil na comarca, contudo como houve o exame visual os nobres julgadores entenderam pela presença de indício de materialidade do crime e, portanto, denegaram a ordem. A análise é simples: além de negar a efetividade do art. 306 da Lei de Trânsito, o Tribunal da Cidadania pode ter desfavorecido o impetrante por uma falha do próprio sistema, pois, se o condutor não tivesse ingerido o suficiente para ultrapassar o limite legal, mas aparentasse o estado de embriaguez, como faria prova de inocência sem os recursos hábeis para tanto? Atente à doutrina dos expertos: “é sabido existirem pessoas que toleram concentração relativamente alta de álcool, [...], enquanto outras, em contrapartida, sofrem sérios transtornos, tanto somáticos quanto mentais, por influência de baixa alcoolemia, sem correspondência a um estado de embriaguez”.

O Ministro recorreu à regra do art. 167 do Código de Processo Penal, pela qual “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. Esta solução também é sustentada por parte da doutrina nacional quando não for possível realizar o exame para indicar a concentração de álcool no sangue, existem outros tipos de prova, como a testemunhal ou exame clínico, que atestam indubitavelmente o estado alcoólico do condutor. E ainda o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em precedente já citado:

“Embriaguez ao volante. Art. 306 da Lei n. 9.503/97. Necessidade de dar interpretação hermenêutica à Lei n. 11.705/08, para atender aos seus próprios fins. Donde se conclui, na linha esboçada pela doutrina, que, fiel ao que prescreve o art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro, aplicando-se aos crimes de trânsito as normas gerais do Código de Processo Penal, nas infrações que deixam vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito (art. 158), mas não sendo ele possível, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta” (Apelação criminal n. 2009.007530-3, de Seara, rel. Des. Irineu João d Silva, j. 19/05/2009).

Ainda que o Código de Trânsito contemple a aplicação subsidiária das normas processuais, o preceito remetido deve ser interpretado com reservas para que o exame de corpo de delito não seja substituído indevidamente pela prova testemunhal, ainda mais em casos de falha do próprio sistema penal. E sobre a desídia do condutor em não se submeter ao exame pericial e sua impossibilidade de substituição pela prova ocular ou testemunhal, disserta com propriedade Heráclito Mossin: “verifica-se pelo texto legal que a prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para a comprovação do corpo de delito, somente sendo admissível quando for impossível a perícia por impedimento legal ou por fato absolutamente invencível. Se a inspeção, por exemplo, não pode ser realizada porque por incúria da pessoa interessada os vestígios desapareceram, não poderá esta inspeção ser substituída pela prova testemunhal, uma vez que não se verifica na espécie fato absolutamente invencível”. Ainda salienta Callegari: “sabiamente a embriaguez é intoxicação provisória que deixa vestígios, tornando-se indispensável o exame de corpo de delito, devendo o estado etílico ser demonstrado por especialista e não por policiais ou agentes de trânsito”. Em síntese, aceitar uma prova testemunhal para substituir o exame pericial obrigatório significará a legitimação pelo Estado de utilização de prova ilícita. É deixar de consagrar, enfim, o silêncio dos inocentes. Portanto, atualmente, a existência material do fato punível só poderá ocorrer por meio de exame de corpo de delito, sob pena de implicar em nulidade processual.