quarta-feira, 30 de junho de 2010

Citação pelo Tribunal de Justiça Desportiva

PROCESSO: TJD/CD 005/2009.

DENUNCIADO: Matheus Ventura dos Santos (ASBAC)

AUDITOR RELATOR: Murilo Oliveira Leitão

EMENTA

SÚMULA E RELATÓRIO DO JOGO. PROVA IRREFUTADA PELAS PARTES. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (ART. 56, CBJD). DENÚNCIA. AGRESSÃO C/C TENTATIVA DE AGRESSÃO. TAPA NO PEITO E PERSEGUIÇÃO APÓS EXPULSÃO. DESQUALIFICAÇÃO. HOSTILIDADE (ART. 255 CBJD). INFRAÇÃO FORMAL. DESNECESSIDADE DE RESULTADO MATERIAL. INEXISTENCIA DE TENTATIVA. CONCURSO MATERIAL. ATENUANTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam por maioria, os Auditores da Comissão Disciplinar do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Brasiliense de Futebol de Salão - FEBRASA, Murilo Oliveira Leitão, relator, Fabrício Magalhães de Oliveira, Bruno Cardoso Pieper, com voto divergente de Vanderson Roberto Vieira, sob a presidência do Auditor Moisés Baldoíno de Barros Neto, receber a denúncia contra o atleta Matheus Ventura dos Santos (ASBAC), por acumulação das penas em razão de concurso material do artigo 184 do CBJD, sendo constatado que o atleta praticou duas infrações mediante mais de uma ação, para aplicar a pena una com suspensão por 02 (duas) partidas, levando-se em consideração as atenuantes dos arts. 180, Incisos I, IV, e 182, a ser cumprida na forma do artigo 171 do CBJD.

Brasília, 01 de outubro de 2009.

Aud. Murilo Oliveira Leitão

Relator

Moisés B. de Barros Neto

Aud. Presidente

RELATÓRIO

Cuida de denúncia oferecida pela Procuradora de Justiça Desportiva em face de Matheus Ventura dos Santos, Registro 8686/Febrasa – Filiado à ASBAC, que teria agredido o atleta Cleisson Felipe Rodrigues de Souza, da UCB, com um tapa no peito durante a realização do jogo entre ambas as equipes pelo Campeonato Oficial da categoria Sub-15, naipe masculino, no último dia 12 de setembro do corrente ano, quando já havia sido advertido pelo árbitro com cartão amarelo em razão do seu comportamento agressivo.

Segue a Procuradoria dizendo que o denunciado tentou agredir mais uma vez seu oponente ao ser expulso, dessa vez pelas costas, o que não se consumou em virtude da intervenção do seu treinador e demais companheiros.

Em conclusão, a Procuradoria requer a instauração do presente processo disciplinar contra o atleta Matheus Ventura dos Santos, para os fins das penas dos artigos 253, c/c o art. 157, II, III, §1º e que, ao final, sejam levadas em conta as atenuantes ou agravantes.

O processo está devidamente instruído com a Ficha de Registro do atleta, súmula da partida e Relatório do Árbitro, estando esse último assim redigido:

“Aos 22 minutos de jogo, expulsei o jogador n.o. 07, Sr. Matheus Ventura dos Santos, registro 8686 da equipe da ASBAC, por desferir um tapa no peito do jogador n.o. 07, Sr. Cleisson Felipe Rodrigues de Sousa, da equipe da UCB sem bola, e o agressor já havia sido advertido anteriormente com cartão amarelo por ter derrubado o atleta n. 07 da equipe UCB. O atleta agressor, após sua expulsão tentou agredir correndo atrás do mesmo. Só não conseguiu êxito porque seu treinador e companheiro segurou o mesmo. Após o fato a partida procedeu normalmente até o seu término.”

É o relatório.


VOTO DO RELATOR

Conforme colocado, cuida de denúncia oferecida pela Procuradora de Justiça Desportiva em face de Matheus Ventura dos Santos, Registro 8686/Febrasa – Filiado à ASBAC, que teria agredido o atleta Cleisson Felipe Rodrigues de Souza, da UCB, com um tapa no peito durante a realização do jogo entre ambas as equipes pelo Campeonato Oficial da categoria Sub-15, naipe masculino, no último dia 12 de setembro do corrente ano, quando já havia sido advertido pelo árbitro com cartão amarelo em razão do seu comportamento agressivo.

Em primeiro lugar, entendo por satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 79 do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, com as alterações introduzidas pela Resolução n. 11/2006 do Conselho Nacional do Esporte, porquanto a satisfatória descrição dos fatos, a perfeita qualificação do agente, além da indicação dos dispositivos ditos por infringidos. Portanto, vislumbrando o preenchimento dos requisitos processuais, avanço sobre o mérito.

E assim fazendo, digo que as provas colhidas no presente feito corroboram a denúncia oferecida pelo membro da Procuradoria de Justiça Desportiva naquilo que toca a descrição dos fatos, em especial a Súmula da partida e o Relatório do árbitro, documentos que gozam do benefício da presunção de veracidade pelo artigo 58 do CBJD.

Ainda que, se diga que referida presunção é meramente relativa, ou juris tantum, a instrução processual não trouxe novas provas capazes de elidir o que pontuado pelo árbitro, razão porque passo a verificar a presença dos elementos exigidos pelo artigo 156 do CBJD para que se conclua pela presença de uma infração, quais sejam, uma ação, ou, omissão antidesportiva, típica e culpável.

Nessa linha, não há dúvida quanto à existência da ação em análise, sendo certo que tanto o tapa, quanto a perseguição após ser expulso, partiram do denunciado.

A antidesportividade também é certa na medida em que o desferimento de um tapa e a perseguição não se coadunam com os usos e bons costumes desportivos, sendo completamente incompatíveis com a natureza de integração pedagógica e disciplinar do esporte.

Não obstante, a qualificação jurídica conferida pela Procuradoria não parece se coadunar com a realidade que surge dos autos.

Desta feita, invocando o princípio iura novit curia (do direito cuida o juiz), passo a enquadrar os fatos trazendo lição encontrada na obra Código Brasileiro de Justiça Desportiva Comentado, Quartier Latim, organizado por Paulo Marcos Schmitt e com a colaboração, dentre outros, de Alberto Puga Barbosa e Luiz Zveiter.

Diz ali a respeito do artigo 253:

“A infração se caracteriza quando há ofensa à integridade física do árbitro, auxiliares, ou qualquer participante de competição desportiva, notadamente o atleta. (...)

O que deve ser ponderado nesses casos, é que a extensão da gravidade da lesão deverá ser determinada em função de laudos médicos e outros necessários à identificação inequívoca da relação causal, inclusive no que se refere à permanência da mesma lesão que impossibilite a prática desportiva.

Na verdade, o tipo infracional em referência tende a desabonar a conduta de toda uma sociedade, demonstrando seu atraso ético-social frente a uma comunidade que almeja ser evoluída e ao mínimo civilizada. Busca-se proteger a saúde e a integridade física da pessoa (integridade anatômica e normalidade fisiopsicológica), à medida que a lesão é tudo que diz respeito ao corpo e espírito, saúde e integridade física e mental. (...)

A infração é dolosa quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. É bem por isso que nem todas as situações fáticas que evidenciam a ocorrência de contato físico entre desportistas, necessariamente, tratam de ‘agressões’, mas configuram meros atos ‘desleais ou inconvenientes’ (art. 250), ‘hostilidade’ (art. 255) ou mesmo excepcionalmente como ‘atitude contrária à disciplina ou à moral desportiva’ (art. 258)”

Ainda no campo doutrinário, também surge de valia incomensurável as balizas traçadas pelo escólio de Leonardo Schmitt de Bem, na oba Direito Penal Desportivo – homicídios e lesões no âmbito da prática desportiva, Quartier Latim:

“Questão que avulta em importância é a violência corporal no desporto. E diversos são os fatores de desencadeamento desta expressão, a começar, também com o aumento de tensão e de ansiedade entre os atletas em razão da incerteza do resultado final. Some-se a isso a agressividade de condutas que cada qual exerce, a cobrança excessiva dos técnicos e dirigentes, o sensacionalismo da imprensa, a transferência de sentimentos por parte dos torcedores, e a própria ignorância do atleta.

Esses fatores devem ser considerados na análise das condutas homicidas e lesivas verificadas nos desportos e como conseqüência de seu exercício. (...)

Mas o início do enquadramento penal da questão da violência corporal intrínseca ao desporto passa pela necessidade de uma última redução, imposta pelo modelo de interação corporal desportivo ou pela natureza do evento desportivo.”

Como se vê, e a mim parece muito acertadamente, a análise do nível de interação corporal da atividade física é fundamental para o correto enquadramento da situação que se imputa como infração, e nessa trilha segue Leonardo Schmitt visitando os diversos ordenamentos alienígenas:

“A este propósito, a enumeração de alternativas é variada na doutrina penal. Majada Planelles menciona “o critério da luta direta de Garraud, da violência de Delogu e dos desportos criminais e degenerativos de Del Vecchio”. Ventas Sastre salienta a classificação de Medina Alcoz entre desportos com risco bilateral e unilateral. Com Jiménez de Asúa tem-se o critério misto da luta e da violência.

Porém, a mais importante contribuição espanhola é dada por Paredes Castañon, utilizando um critério consistente em examinar qual o grau de periculosidade que para os bens jurídicos penalmente protegidos supõe as atuações normais da prática dos desportos. Assim, referindo-me a um crime específico ou a um grupo de fins protetores e com descrição de elementos típicos semelhantes, classifica os desportos em ‘perigosos e não perigosos, enquanto que exista um prognóstico afirmativo ou não para possibilitar que, com um comportamento normal, produzam-se lesões ou colocações em perigo de bens jurídicos protegidos por esse crime ou grupo de crimes.’

Próximo da classificação de Jiménez de Asúa está a proposta do argentino Carlos Broudeur em desportos de luta direta e necessária contra a pessoa do adversário (pugilismo, esgrima, luta e judô), desportos com luta ocasional e/ou eventual (basquetebol, futebol, hóquei, handebol, pólo aquático, rugby) e desportos sem luta direta, ocasional, nem eventual contra a pessoa do adversário (corridas, remo e natação).

Com base nessa divisão o autor portenho propõe uma segunda classificação entre desportos que necessariamente podem produzir lesões, ainda quando se observem as regras da modalidade e aqueles que podem ocasioná-las pelo desrespeito doloso, culposo ou preterdoloso de tais regras pelos participantes.”

Relativamente ao Brasil, conclui o autor:

“Penalistas brasileiros e italianos que estudam o assunto preferem seguir uma tripartição das modalidades desportivas relacionadas ao aspecto da violência sobre a pessoa. Assim, ter-se-ia desportos praticados sem nenhuma violência contra a pessoa do atleta (golfe, tênis, ciclismo), aqueles com violência necessária e direta (lutas em geral e boxe) e outros no qual a violência eventualmente ocorre (rugby, hóquei e futebol).”

Portanto, não se pode pretender dar a um ato agressivo praticado em modalidade de pouco contato físico, como natação, o mesmo valor daquele levado a efeito em uma partida de futebol ou em uma luta marcial.

E isso não só para aqueles atos agressivos praticados dentro das regras da modalidade, mas, igualmente, nos que transbordam o permitido, como o tapa aqui em discussão.

Evidentemente que cuidando de uma modalidade com contados mais brandos, como a natação, por exemplo, o desvalor de um tapa desferido contra o adversário ganha conotações distintas daquele encontrado numa partida de futebol, em que o contato físico e o nível de provocações, por vezes naturais, é muito maior, elevando o nível de tensão dentro da disputa.

Caso estivéssemos tratando de uma dessas modalidades mais brandas, ou até do comportamento do “homem médio” na sociedade, não haveria dúvida de que o tapa do acusado seria apto a configurar a agressão física, assim como a perseguição contida por seus parceiros colocaria o ato dentro da tentativa legal.

Contudo, parece-me que tomar o rumo do artigo 253 fugiria dos parâmetros doutrinários já citados, ignorando toda a tensão que uma partida de futebol pode provocar no atleta, especialmente, no atleta de pouca idade, ainda civilmente incapaz de compreender a dimensão de todos os seus atos.

Com tais considerações, tenho que o tapa sobre o qual estamos aqui debatendo se encaixa com maior vigor à hostilidade do artigo 255 do CBJD, estando aí a sua tipicidade.

No mesmo rumo me parece seguir a perseguição após a expulsão do acusado, não havendo provas suficientes para concluir que caso seu desiderato fosse alcançado haveria uma investida além do tapa antes desferido, motivo que, ao meu juízo, faz com que a tipicidade fique caracterizada a partir da fiel subsunção dos fatos ao artigo 255, caput, CBJD.

Também não há que se falar em tentativa, posto que o tipo descreve uma infração formal, aquela em que o resultado material é possível, mas não essencial para consumar o delito, não admitindo, pois tentativa.

Ora, se houve perseguição no intuito de alcançar o adversário, houve hostilidade direta, e nunca uma tentativa, podendo ser dito que os atos foram praticados com vontade dirigida e com a aquiescência do infrator, elementos que configuram o dolo direto e incontestável, mas não de agredir, e, sim de hostilizar.

A culpabilidade, enquanto grau de reprovação do ato, também, está configurada quando se mira a impropriedade de condutas como as aqui analisadas em uma competição desportiva, na qual se visa, dentre outros intuitos, educar o cidadão para a vida em sociedade, em especial quando cuida de atleta em grau de formação, como são os civilmente menores. Aliás, cumpre ainda observar a doutrina de Leonardo Schmitt ao trazer:

“Além de promover a formação e o desenvolvimento, o desporto no âmbito social ajuda os agentes na realização de objetivos, na formação e reforço de suas identidades, no desenvolvimento de suas personalidades, na aquisição de autonomia e na própria ressocialização. E mais, estimula sentimentos de solidariedade, fraternidade, voluntariedade, de respeito ao próximo, de cooperação e criatividade, comunicando, também, um sentido de objetividade, racionalidade e mensurabilidade.”

Como se vê, tais objetivos ficam longe de alcance em atitudes como as aqui analisadas, razão porque a presente persecução é legítima e deve alcançar a aplicação da pena, o que me leva a julgá-la PROCEDENTE para condenar o acusado nas penas do artigo 255, com o concurso material.

Desta feita, atento ao artigo 178 e seguintes do CBJD, passo a dosimetria das penas.

O caso cuida de atleta não profissional, ensejando a redução pela metade das penas previstas no CBJD, de maneira genérica, pelo seu artigo 182.

Naquilo que toca o tapa desferido, não vejo conseqüências sérias para a vítima, de modo que a gravidade é leve, com menor extensão, o meio empregado também não causa perplexidade, os antecedentes favorecem o denunciado, apesar de os motivos determinantes serem desfavoráveis, porquanto injustificada a hostilidade.

Ainda dentro da pena base de que trata o artigo 178 do CBJD, não vejo qualquer Agravante, mas, sim, as atenuantes dos incisos I e IV do artigo 180, CBJD, quais sejam, ser o infrator menor de 18 anos na data do ato e não ter sofrido qualquer punição nos últimos doze meses, deixando a pena base em suspensão de 02 (duas) partidas, para torná-la definitiva na metade preconizada pelo artigo 182 do mesmo CBJD, ou seja, suspensão de uma partida.

Já para o outro episódio, da perseguição após a expulsão, a fundamentação a ser adotada é a mesma para o tapa consumado, haja vista subsumir-se no mesmo tipo básico, o que se traduz em pena idêntica, de suspensão de uma partida.

Finalmente, tem vez aqui o concurso material do artigo 184 do CBJD, sendo constatado que o atleta praticou duas infrações mediante mais de uma ação, atraindo a cumulação das penas, tornando-as una com suspensão por duas partidas, a ser cumprida na forma do artigo 171 do CBJD.

É como voto.

Brasília, 01 de outubro de 2009.

Murilo Oliveira Leitão

Aud.Relator


terça-feira, 29 de junho de 2010

Atravessando fronteiras

Descobri que meu nome circulou pela Venezuela há um pouco menos de quatro anos em citação de um texto sobre direito penal desportivo que publiquei pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo (www.iidd.com.br). Segue a quem interessar:

DERECHO DEPORTIVO/Marcos Mansilla P. (*)
10 de octubre 2006


El deporte necesita una Ley Orgánica

Gran satisfacción para el deporte en Venezuela, es la nota de prensa emanada de la Agencia Bolivariana de Noticias, de fecha 28 de septiembre de 2006, en donde se nos informa que una comisión especial de la Asamblea Nacional, designada en junio pasado, inició la discusión de la exposición de motivos y los primeros artículos del nuevo Proyecto de Ley Orgánica de Actividad Física, Deporte y Recreación.

Hay situaciones en el diario batallar del deporte, que necesitan respuesta inmediata de una Ley Orgánica deportiva, en materia de niños y adolescentes, en relación con las disposiciones estatutarias de los clubes deportivos, como el asociacionismo deportivo en el preescolar en las escuelas de educación básica, en los barrios y que actualmente coliden con la ley del Deporte vigente, porque privan las disposiciones de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Para explicarlo mejor, en un zonal clasificatorio de una determinada disciplina deportiva (voleibol, baloncesto, béisbol) cuando una entidad deportiva (estado), presenta un reclamo (de no dejar competir) ante la mesa técnica, con respecto al fichaje de un atleta adolescente, que aparece en su nómina y compite para otro estado, sin que conste el traspaso, traslado, en este caso, se presenta un problema en el que prevalece la Lopna y en beneficio e interés superior de ese adolescente, se dicta una medida cautelar, en la que se suspende el evento hasta que se deje competir a ese adolescente, pero por derecho deportivo, esa medida es contraria a los principios deportivos, porque encontrándose en ese evento deportivo, un gran número de atletas adolescentes de otros estados compitiendo y al suspenderse el evento, a ellos también se les lesiona su derecho al deporte y a participar.

Ese ejemplo expuesto, se ha repetido en otras disciplinas deportivas, como la natación (en procesos electorales de clubes). Si esos conflictos se trasladan al campo del deportista trabajador y la prioridad de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la actual Ley del Deporte, podemos decir que una Ley Orgánica del Deporte, permitirá a los clubes deportivos contratar a los entrenadores, aun cuando el presupuesto anual del club para otros fines y de contratación de entrenadores, provenga del estado y no por ello hay simulación de contrato, tampoco sustitución de patrono.

La Ley Orgánica del Deporte protegerá al deporte no profesional, que es el mayoritario y orientará los recursos del estado, a la verdadera atención del atleta desde niño, hasta la mayor edad, seguimiento de su récord y marcas, garantizando a la vez atención integral, estudios, útiles deportivos, becas, atención médica, vivienda y un futuro garantizado como profesor o licenciado en área del deporte, con trabajo asegurado y pensión de vejez, jubilación.

Por derecho comparado tenemos que, el abogado Leonardo Schmitt de Bem, especialista en Derecho Penal y miembro del Instituto Brasilero de Derecho Deportivo, nos señala en su trabajo, “La relaciones conexas entre Derecho Penal y el Deporte”, lo siguiente: “Es innegable, pues, que el fenómeno deportivo asume importancia singular para el derecho…se vislumbra una amplia relación entre el deporte y las diversas áreas del derecho…el objetivo así (en este ensayo) es demostrar la conexión específica entre el deporte y el derecho penal…deteniéndose en el análisis de dos puntos bastante interesantes: la problemática jurídica de la falsificación de pasaportes comunitarios; y, de la corrupción del arbitraje en el fútbol mundial.

(*) Consultor Jurídico deportivo


Art. 33, § 4º da Lei de Drogas


Procurava por esse julgado a bastante tempo depois que a colega de docência Patrícia Mombach mencionou que o Des. Paulo Afonso Brum Vaz citou passagem de um dos primeiros artigos que escrevi. Segue a quem interessar as partes do acórdão relacionadas com a causa de redução de pena do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06.


Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2009.70.02.003188-3/PR

RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EMENTA

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. AUTORIA. MATERIALIDADE. COMPROVADAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DROGA. QUANTIDADE EXPRESSIVA APREENDIDA. CONFISSÃO. PROMESSA DE RECOMPENSA. MULA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE. MAJORANTES DO ARTIGO 40. TRANSNACIONALIDADE. INTERESTADUALIDADE. TRANSPORTE PÚBLICO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PENA DE MULTA. SIMETRIA.

1. Incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 o agente que transporta substância entorpecente de uso proscrito no País.

2. Em se tratando de tráfico de drogas, a expressiva quantidade e o elevado grau de potencialidade lesiva do narcótico apreendido autoriza o agravamento da pena-base. Precedente.

3. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

4. Revendo o posicionamento da Oitava Turma, não há como dizer que não incide o aumento para aquele que transporta a droga mediante pagamento, já que é prescindível para a ocorrência do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 que haja paga ou promessa de recompensa. Entender que o tipo em questão engloba o transporte mediante paga é interpretar de maneira extensiva um texto que pretendeu ser claro e taxativo ao elencar as hipóteses puníveis.

5. A majorante do inciso I do art. 40 da Lei n.º 11.343/06 absorve a do inciso V. Se, num único contexto fático, configura-se o tráfico internacional e interestadual, prepondera a causa de aumento do inciso I.

6. Para o reconhecimento da causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei Antidrogas, é indispensável que a narcotraficância entre os Estados da Federação esteja devidamente comprovada nos autos, não bastando, para este fim, a mera intenção do agente em ultrapassar as linhas divisórias estaduais.

7. A aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 exige que a prática da traficância seja cometida em relação aos passageiros do transporte público, sendo insuficiente que o entorpecente tenha sido transportado no interior do bagageiro de um ônibus.

8. As circunstâncias subjetivas do agente e objetivas do fato ilícito, tais como a natureza e a quantidade de droga, devem ser sopesadas pelo julgador na fixação do quantum de redução de pena aplicado ao agente por força da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

9. A pena de multa, de acordo com a orientação perfilhada pela 4ª Seção da Corte, deve guardar simetria com a quantificação da sanção privativa de liberdade final (EIACR n.º 2002.71.13.003146-0/RS, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJE 05.06.2007). Na terceira fase da dosimetria, é possível a cominação de pena aquém do mínimo legal abstratamente previsto no preceito sancionador, inclusive, no que se refere à multa.

ACÓRDÃO

[...]

Ainda no que pertine à presente etapa, insurge-se o Ministério Público Federal contra o quantum de redução de pena aplicado em face da regra contida no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que, na hipótese, foi de 2/3.

O legislador infraconstitucional, ao estabelecer na novel legislação antidrogas a minorante em tela, procurou diferenciar as circunstâncias pessoais de cada agente que venha a praticar qualquer uma das condutas incriminadas no caput e no § 1º do art. 33, de forma a cominar apenamento menos severo para o sujeito que não está, rotineiramente, em conflito com a norma penal.

No caso sub judice, Luis Alberto, efetivamente, não registra antecedentes criminais e não há nos autos notícia de que integre organização criminosa voltada para o tráfico ilícito de entorpecentes. A instrução criminal também dá conta de que o réu agiu na função de "mula", tendo sido contratado, mediante paga de pecúnia previamente ajustada, para transportar a droga apreendida.

Assim, não havendo dúvidas sobre a incidência da causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário, agora, estabelecer o quantum de redução que poderá ser aplicado ao imputado.

Leonardo Schmitt de Bem, ao discorrer sobre a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, apresenta uma proposta bastante proficiente objetivando alcançar a fixação da fração de redução de pena compatível com as diretrizes gravosas estatuídas na nova lei em relação ao tráfico de drogas (In: A Causa Especial de Diminuição de pena da Nova Lei de Drogas. RDPP n.º 44 - Jun-Jul/2007 - Doutrina, pp. 39-47).

"(...) Quais critérios devem ser utilizados pelo sentenciante para a redução da pena? Em outras palavras, quando será possível ao juiz ou Tribunal fixar a fração no máximo permitido e em decorrência de quais motivos estará ele vinculado à incidência da fração no mínimo legal?

A lei silencia. Porém, sabe-se que o juiz deverá considerar como preponderantes a natureza e a quantidade da droga para a fixação da pena-base (art. 42). (...)

Exemplificativamente poder-se-ia propor os seguintes critérios: a) a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (...) (art. 42); b) ser o crime praticado na morada familiar, sendo a residência pontos de encontros entre usuários ou traficantes; c) ser o crime praticado em comarca de pequeno porte; d) ser a droga apreendida vetor de proliferação de doenças infecto-contagiosas; e) o tempo despendido por parte dos agentes públicos nas diligências anteriores à prisão do acusado, alterando a rotina de segurança local e prejudicando o combate a outras formas de criminalidade; f) ter o agente dificultado as operações policiais, como, por exemplo, em sua prisão ou numa busca e apreensão; etc.

Essas circunstâncias, uma vez presentes, tornariam a fração de redução de pena em menor escala aplicável, mas essa variação não deve seguir critérios fixos, como ocorre com os crimes continuados, amplamente sustentada nos Tribunais nacionais (v.g., dois crimes aumenta-se em 1/6 ou três crimes aumenta-se em 1/5, etc.), porque essa sequência apresenta-se somente de fácil memorização, mas matematicamente não é sustentável.

E como fixar? Estará dependente de fundamentação do juiz ou do tribunal, conforme os parâmetros de ordem factual, como, exemplificativamente, os mencionados. Ressalto, inclusive, a aplicação dessas condições em julgamento de recurso perante este tribunal [TJ-SC] (Apelação Criminal n.º 07.008122-1, de Brusque, Rel. Des. Torres Marques, J. 10.04.2007)."

Na esteira deste entendimento, colaciono magistério de Abel Fernandes Gomes:

"O quantum da redução da aplicação da causa de diminuição anunciada pelo § 4º, deverá variar em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas, do fato e do agente, respectivamente, e que influenciaram na prática do crime. Não há nenhum problema em que o juiz possa levar em consideração, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da maior ou menor fração da redução. Afinal, a utilização das circunstâncias estaria atuando como causas diferentes, o que não repercute no bis in idem. Tome-se como exemplo a motivação torpe de um delito. Se essa circunstância é usada para a fixação mais gravosa da pena-base (art. 59 do CP), não poderá ser usada de novo para dar vazão a uma causa da mesma natureza, qual seja o aumento da pena como agravante do art. 61, II, a, do CP. Entretanto, quando vem a ser levada em conta como causa de diminuição, não haverá nenhum bis in idem quando se utiliza a circunstância para atribuir uma menor fração de redução. Do contrário, a própria utilização da reincidência como agravante, nos crimes do art. 33, caput e seu § 1º, e, depois, a ausência de primariedade para fins de negar a aplicação ao § 4º já representaria um bis in idem e fulminaria, in natura, a existência do próprio § 4º.

Mas a incoerência acima ainda seria perceptível no efeito mais benéfico da causa de diminuição em tela. Veja-se, por exemplo, a hipótese de ausência de antecedentes criminais que viesse a influenciar na fixação da pena-base no patamar mínimo. Se não se distinguir essa causa pela qual a circunstância influi na aplicação da pena (fixação da pena-base), daquela pela qual é levada em conta na sua diminuição (fixação da fração de diminuição), ela também não poderia ser utilizada para fins do § 4º do art. 33, posto que já teria sido adotada para fazer com que o juiz aplicasse a pena-base no patamar mínimo. Assim, acolhendo raciocínio contrário, o que temos é que a ausência de antecedentes fará com que a pena-base parte do limite mínimo cominado ao crime, e ainda levará o juiz a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da NLA, sem que isso represente uma dupla diminuição contra o pleito da acusação e a expectativa social, dado que uma circunstância é capaz de gerar duas causas diferentes de individualização da pena . O que se veda é a utilização da mesma circunstância, mais de uma vez, como única causa de individualização da pena, tanto para mais quanto para menos."

(Nova Lei Antidrogas: Teoria, Críticas e Comentários à Lei 11.343/06. 1. ed. Niterói: Impetus, 2006. pp. 32-3).

Com efeito, na redação original da Lei n.º 11.343/06 (Projeto de Lei do Senado n.º 115, de 2002), a incidência da minorante em apreço, limitada entre o mínimo de um sexto e o máximo de um terço, estava sujeita ao preenchimento, simultâneo, dos seguintes requisitos: "a) exiba o agente primariedade, bons antecedentes, conduta social adequada e personalidade não inclinada à delinquência; b) reduzido potencial ofensivo da conduta, expresso na ausência de habitualidade, caráter não profissional, pequena quantidade e baixa nocividade da substância ou produto; c) inocorrência de qualquer das hipóteses a que se referem os arts. 24 e 26 (correspondentes ao art. 40 da redação final); d) seja o agente dependente" (art. 14, § 4º).

Na hipótese em comento, à vista da quantidade de droga apreendida (vinte e três quilos de maconha), entendo que o denunciado não deve ser beneficiado com a redução de pena no patamar de 2/3 (dois terços), como consignado pelo ilustre Magistrado de primeiro grau.

Outrossim, não se pode olvidar que, muito embora Luis Alberto não fosse o legítimo proprietário do tóxico e não estivesse, ao que parece, vinculado ao tráfico de grandes proporções, a sua participação, ainda que eventual, teve relevante papel para o sucesso da empreitada ilícita, já que foi ele o responsável pela internação da substância entorpecente no solo brasileiro. Além disso, conferir ao transportador de droga status privilegiado é criar um artifício de estimulo à terceirização desta etapa do iter criminis, de forma a incentivar ainda mais, em razão da impunidade, a prática criminosa.

Não é demais dizer que o parâmetro de redução adotado no decisum implicaria verdadeira afronta ao princípio da proporcionalidade, pois poderíamos nos defrontar, v.g., com o cúmulo de prever punições idênticas para o agente que introduz no solo pátrio cigarros descaminhados/contrabandeados (e não detém, nas diversas etapas da dosimetria da pena, um quadro totalmente favorável) e aquele agente que importa substância estupefaciente de uso proscrito no país.

Ora, não foi por acaso que o legislador infraconstitucional, atento à extensão do dano causado ao bem jurídico tutelado (no caso, a saúde), inseriu o tráfico ilícito de drogas no elenco de crimes equiparados a hediondos. Assim, a fixação de reprimenda insuficiente para a reprovação e prevenção ao condenado pelo crime de tráfico, a meu sentir, significa negar à lei a sua finalidade precípua, que é justamente impor tratamento mais rigoroso aos delitos que especifica.

A condenação do réu deve ser na medida certa de sua culpabilidade e imposta de forma necessária e suficiente à reprovação da infração penal perpetrada, servindo como exemplo negativo para a comunidade e, dessa forma, contribuindo com o fortalecimento da consciência jurídica à medida que procura satisfazer o sentimento de justiça do mundo circundante. Eis o mais relevante papel da atividade jurisdicional, dar ao caso concreto o justo julgamento. A jurisprudência não pode e nem deve apresentar papel meramente inerte e amorfo de aplicação automática de lei, de operação mecânica de submissão do fato à norma. Realmente, "o juiz criminal, ao individualizar as penas na sentença, deve fazê-lo (...) imbuído, sempre, desse sentido de humanidade. Sem ele as pena s voltarão a ser o 'mal' contra o crime, como propunham os clássicos, desprovidas de finalidades construtivas ou integradoras." (In: BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 39).

Assim, entendo que a redução de pena, por força da incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, deve se dar na fração de 3/5 (três quintos). Nesse sentido, observa-se que, embora a quantidade da substância recomende uma redução inferior ao máximo, a espécie de droga apreendida não apresenta gravidade significativa se comparada com aquela decorrente de outros tóxicos, como heroína, crack e cocaína, cujo prejuízo à sociedade é consideravelmente mais elevado do que aquele que seria causado pela maconha.

Portanto, a pena de 05 anos e 06 meses, com a sobredita redução, torna-se definitiva em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.