terça-feira, 29 de junho de 2010

Art. 33, § 4º da Lei de Drogas


Procurava por esse julgado a bastante tempo depois que a colega de docência Patrícia Mombach mencionou que o Des. Paulo Afonso Brum Vaz citou passagem de um dos primeiros artigos que escrevi. Segue a quem interessar as partes do acórdão relacionadas com a causa de redução de pena do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06.


Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2009.70.02.003188-3/PR

RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EMENTA

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. AUTORIA. MATERIALIDADE. COMPROVADAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DROGA. QUANTIDADE EXPRESSIVA APREENDIDA. CONFISSÃO. PROMESSA DE RECOMPENSA. MULA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE. MAJORANTES DO ARTIGO 40. TRANSNACIONALIDADE. INTERESTADUALIDADE. TRANSPORTE PÚBLICO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PENA DE MULTA. SIMETRIA.

1. Incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 o agente que transporta substância entorpecente de uso proscrito no País.

2. Em se tratando de tráfico de drogas, a expressiva quantidade e o elevado grau de potencialidade lesiva do narcótico apreendido autoriza o agravamento da pena-base. Precedente.

3. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

4. Revendo o posicionamento da Oitava Turma, não há como dizer que não incide o aumento para aquele que transporta a droga mediante pagamento, já que é prescindível para a ocorrência do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 que haja paga ou promessa de recompensa. Entender que o tipo em questão engloba o transporte mediante paga é interpretar de maneira extensiva um texto que pretendeu ser claro e taxativo ao elencar as hipóteses puníveis.

5. A majorante do inciso I do art. 40 da Lei n.º 11.343/06 absorve a do inciso V. Se, num único contexto fático, configura-se o tráfico internacional e interestadual, prepondera a causa de aumento do inciso I.

6. Para o reconhecimento da causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei Antidrogas, é indispensável que a narcotraficância entre os Estados da Federação esteja devidamente comprovada nos autos, não bastando, para este fim, a mera intenção do agente em ultrapassar as linhas divisórias estaduais.

7. A aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 exige que a prática da traficância seja cometida em relação aos passageiros do transporte público, sendo insuficiente que o entorpecente tenha sido transportado no interior do bagageiro de um ônibus.

8. As circunstâncias subjetivas do agente e objetivas do fato ilícito, tais como a natureza e a quantidade de droga, devem ser sopesadas pelo julgador na fixação do quantum de redução de pena aplicado ao agente por força da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

9. A pena de multa, de acordo com a orientação perfilhada pela 4ª Seção da Corte, deve guardar simetria com a quantificação da sanção privativa de liberdade final (EIACR n.º 2002.71.13.003146-0/RS, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJE 05.06.2007). Na terceira fase da dosimetria, é possível a cominação de pena aquém do mínimo legal abstratamente previsto no preceito sancionador, inclusive, no que se refere à multa.

ACÓRDÃO

[...]

Ainda no que pertine à presente etapa, insurge-se o Ministério Público Federal contra o quantum de redução de pena aplicado em face da regra contida no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que, na hipótese, foi de 2/3.

O legislador infraconstitucional, ao estabelecer na novel legislação antidrogas a minorante em tela, procurou diferenciar as circunstâncias pessoais de cada agente que venha a praticar qualquer uma das condutas incriminadas no caput e no § 1º do art. 33, de forma a cominar apenamento menos severo para o sujeito que não está, rotineiramente, em conflito com a norma penal.

No caso sub judice, Luis Alberto, efetivamente, não registra antecedentes criminais e não há nos autos notícia de que integre organização criminosa voltada para o tráfico ilícito de entorpecentes. A instrução criminal também dá conta de que o réu agiu na função de "mula", tendo sido contratado, mediante paga de pecúnia previamente ajustada, para transportar a droga apreendida.

Assim, não havendo dúvidas sobre a incidência da causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário, agora, estabelecer o quantum de redução que poderá ser aplicado ao imputado.

Leonardo Schmitt de Bem, ao discorrer sobre a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, apresenta uma proposta bastante proficiente objetivando alcançar a fixação da fração de redução de pena compatível com as diretrizes gravosas estatuídas na nova lei em relação ao tráfico de drogas (In: A Causa Especial de Diminuição de pena da Nova Lei de Drogas. RDPP n.º 44 - Jun-Jul/2007 - Doutrina, pp. 39-47).

"(...) Quais critérios devem ser utilizados pelo sentenciante para a redução da pena? Em outras palavras, quando será possível ao juiz ou Tribunal fixar a fração no máximo permitido e em decorrência de quais motivos estará ele vinculado à incidência da fração no mínimo legal?

A lei silencia. Porém, sabe-se que o juiz deverá considerar como preponderantes a natureza e a quantidade da droga para a fixação da pena-base (art. 42). (...)

Exemplificativamente poder-se-ia propor os seguintes critérios: a) a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (...) (art. 42); b) ser o crime praticado na morada familiar, sendo a residência pontos de encontros entre usuários ou traficantes; c) ser o crime praticado em comarca de pequeno porte; d) ser a droga apreendida vetor de proliferação de doenças infecto-contagiosas; e) o tempo despendido por parte dos agentes públicos nas diligências anteriores à prisão do acusado, alterando a rotina de segurança local e prejudicando o combate a outras formas de criminalidade; f) ter o agente dificultado as operações policiais, como, por exemplo, em sua prisão ou numa busca e apreensão; etc.

Essas circunstâncias, uma vez presentes, tornariam a fração de redução de pena em menor escala aplicável, mas essa variação não deve seguir critérios fixos, como ocorre com os crimes continuados, amplamente sustentada nos Tribunais nacionais (v.g., dois crimes aumenta-se em 1/6 ou três crimes aumenta-se em 1/5, etc.), porque essa sequência apresenta-se somente de fácil memorização, mas matematicamente não é sustentável.

E como fixar? Estará dependente de fundamentação do juiz ou do tribunal, conforme os parâmetros de ordem factual, como, exemplificativamente, os mencionados. Ressalto, inclusive, a aplicação dessas condições em julgamento de recurso perante este tribunal [TJ-SC] (Apelação Criminal n.º 07.008122-1, de Brusque, Rel. Des. Torres Marques, J. 10.04.2007)."

Na esteira deste entendimento, colaciono magistério de Abel Fernandes Gomes:

"O quantum da redução da aplicação da causa de diminuição anunciada pelo § 4º, deverá variar em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas, do fato e do agente, respectivamente, e que influenciaram na prática do crime. Não há nenhum problema em que o juiz possa levar em consideração, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da maior ou menor fração da redução. Afinal, a utilização das circunstâncias estaria atuando como causas diferentes, o que não repercute no bis in idem. Tome-se como exemplo a motivação torpe de um delito. Se essa circunstância é usada para a fixação mais gravosa da pena-base (art. 59 do CP), não poderá ser usada de novo para dar vazão a uma causa da mesma natureza, qual seja o aumento da pena como agravante do art. 61, II, a, do CP. Entretanto, quando vem a ser levada em conta como causa de diminuição, não haverá nenhum bis in idem quando se utiliza a circunstância para atribuir uma menor fração de redução. Do contrário, a própria utilização da reincidência como agravante, nos crimes do art. 33, caput e seu § 1º, e, depois, a ausência de primariedade para fins de negar a aplicação ao § 4º já representaria um bis in idem e fulminaria, in natura, a existência do próprio § 4º.

Mas a incoerência acima ainda seria perceptível no efeito mais benéfico da causa de diminuição em tela. Veja-se, por exemplo, a hipótese de ausência de antecedentes criminais que viesse a influenciar na fixação da pena-base no patamar mínimo. Se não se distinguir essa causa pela qual a circunstância influi na aplicação da pena (fixação da pena-base), daquela pela qual é levada em conta na sua diminuição (fixação da fração de diminuição), ela também não poderia ser utilizada para fins do § 4º do art. 33, posto que já teria sido adotada para fazer com que o juiz aplicasse a pena-base no patamar mínimo. Assim, acolhendo raciocínio contrário, o que temos é que a ausência de antecedentes fará com que a pena-base parte do limite mínimo cominado ao crime, e ainda levará o juiz a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da NLA, sem que isso represente uma dupla diminuição contra o pleito da acusação e a expectativa social, dado que uma circunstância é capaz de gerar duas causas diferentes de individualização da pena . O que se veda é a utilização da mesma circunstância, mais de uma vez, como única causa de individualização da pena, tanto para mais quanto para menos."

(Nova Lei Antidrogas: Teoria, Críticas e Comentários à Lei 11.343/06. 1. ed. Niterói: Impetus, 2006. pp. 32-3).

Com efeito, na redação original da Lei n.º 11.343/06 (Projeto de Lei do Senado n.º 115, de 2002), a incidência da minorante em apreço, limitada entre o mínimo de um sexto e o máximo de um terço, estava sujeita ao preenchimento, simultâneo, dos seguintes requisitos: "a) exiba o agente primariedade, bons antecedentes, conduta social adequada e personalidade não inclinada à delinquência; b) reduzido potencial ofensivo da conduta, expresso na ausência de habitualidade, caráter não profissional, pequena quantidade e baixa nocividade da substância ou produto; c) inocorrência de qualquer das hipóteses a que se referem os arts. 24 e 26 (correspondentes ao art. 40 da redação final); d) seja o agente dependente" (art. 14, § 4º).

Na hipótese em comento, à vista da quantidade de droga apreendida (vinte e três quilos de maconha), entendo que o denunciado não deve ser beneficiado com a redução de pena no patamar de 2/3 (dois terços), como consignado pelo ilustre Magistrado de primeiro grau.

Outrossim, não se pode olvidar que, muito embora Luis Alberto não fosse o legítimo proprietário do tóxico e não estivesse, ao que parece, vinculado ao tráfico de grandes proporções, a sua participação, ainda que eventual, teve relevante papel para o sucesso da empreitada ilícita, já que foi ele o responsável pela internação da substância entorpecente no solo brasileiro. Além disso, conferir ao transportador de droga status privilegiado é criar um artifício de estimulo à terceirização desta etapa do iter criminis, de forma a incentivar ainda mais, em razão da impunidade, a prática criminosa.

Não é demais dizer que o parâmetro de redução adotado no decisum implicaria verdadeira afronta ao princípio da proporcionalidade, pois poderíamos nos defrontar, v.g., com o cúmulo de prever punições idênticas para o agente que introduz no solo pátrio cigarros descaminhados/contrabandeados (e não detém, nas diversas etapas da dosimetria da pena, um quadro totalmente favorável) e aquele agente que importa substância estupefaciente de uso proscrito no país.

Ora, não foi por acaso que o legislador infraconstitucional, atento à extensão do dano causado ao bem jurídico tutelado (no caso, a saúde), inseriu o tráfico ilícito de drogas no elenco de crimes equiparados a hediondos. Assim, a fixação de reprimenda insuficiente para a reprovação e prevenção ao condenado pelo crime de tráfico, a meu sentir, significa negar à lei a sua finalidade precípua, que é justamente impor tratamento mais rigoroso aos delitos que especifica.

A condenação do réu deve ser na medida certa de sua culpabilidade e imposta de forma necessária e suficiente à reprovação da infração penal perpetrada, servindo como exemplo negativo para a comunidade e, dessa forma, contribuindo com o fortalecimento da consciência jurídica à medida que procura satisfazer o sentimento de justiça do mundo circundante. Eis o mais relevante papel da atividade jurisdicional, dar ao caso concreto o justo julgamento. A jurisprudência não pode e nem deve apresentar papel meramente inerte e amorfo de aplicação automática de lei, de operação mecânica de submissão do fato à norma. Realmente, "o juiz criminal, ao individualizar as penas na sentença, deve fazê-lo (...) imbuído, sempre, desse sentido de humanidade. Sem ele as pena s voltarão a ser o 'mal' contra o crime, como propunham os clássicos, desprovidas de finalidades construtivas ou integradoras." (In: BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 39).

Assim, entendo que a redução de pena, por força da incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, deve se dar na fração de 3/5 (três quintos). Nesse sentido, observa-se que, embora a quantidade da substância recomende uma redução inferior ao máximo, a espécie de droga apreendida não apresenta gravidade significativa se comparada com aquela decorrente de outros tóxicos, como heroína, crack e cocaína, cujo prejuízo à sociedade é consideravelmente mais elevado do que aquele que seria causado pela maconha.

Portanto, a pena de 05 anos e 06 meses, com a sobredita redução, torna-se definitiva em 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

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