Art. 33, § 4º da Lei de Drogas

Como sempre digo e repito, quem pensa diferente não ofende. Com calma irei responder aos argumentos que foram expostos pelo ilustre Desembargador do TJMG no julgado abaixo referido e que, apenas mais de um ano depois, tomei conhecimento jogando meu nome no site de buscas "google".

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0417.07.009425-1/001

Data do Julgamento:	17/03/2009
Data da Publicação:	15/05/2009

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR - 'ANIMUS ASSOCIATIVO' DEVIDAMENTE DEMONSTRADO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS - DEDICAÇÃO DOS AGENTES A ATIVIDADES CRIMINOSAS - VEDAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 'O delito previsto no artigo 1º da Lei nº 2.252/54 prescinde da efetiva prova da corrupção, bastando a simples participação de menor de 18 anos em empreitada criminosa, na companhia de um adulto'. 'Havendo provas concludentes do 'animus' associativo, ou seja, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, caracterizado está o delito autônomo de associação'. 'Provada a dedicação a atividades criminosas, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006'.

O SR. DES. JUDIMAR BIBER:

VOTO

[...]

Conquanto conclua pela manutenção da condenação e até mesmo que na hipótese dos autos a nova causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Federal 11.343/06, não merecesse mesmo ser aplicada ao réu apelante em virtude dos seus antecedentes criminais maculados, condição, no entanto, imutável por força da limitação contida no art. 617 do Código de Processo Penal, não veria a menor condição de sustentar a declinação do culto Relator acerca da inviabilização da causa em função da qualificação da dedicação do agente.

A questão parece bizantina, mas aos meus olhos não seria e, aliás, envolve dois temas de fato polêmicos, o primeiro, do que se deva entender por antecedentes criminais e o segundo, da colisão lógica de uma das condições declinadas para a causa que na verdade seria elementar do próprio tipo penal.

[...]

Já em relação à condição contida no § 4º do art. 33 da Lei Federal 11.343/06, tenho alertado para o fato de que de que é necessário algum esforço hermenêutico para a integração da causa legislada, porque, se o fato do beneficiário ser primário, de bons antecedentes e não integrar organização criminosa é de fácil constatação pelos elementos de prova colhidos, a condição de se exigir a não dedicação do agente à atividade traz uma real contradição intrínseca à causa de diminuição.

Tenho afirmado que para que a ação desenvolvida e atribuída ao réu encontrasse integração ao tipo penal repressor, seja como for, seria indispensável a sua dedicação às atividades criminosas, até como forma de cometimento do crime que é permanente, de modo que a indicação condicional da causa seria condição elementar do crime.

Conforme venho defendendo alhures, o só fato do agente não apresentar antecedentes criminais e ser primário, inexistindo real indício de participação em organização criminosa, recomenda o afastamento da suposta dedicação como condição para a incidência da causa, em qualquer contexto.

Tenho afirmado que a só diversidade do que se deva entender pela dedicação à atividade criminosa já sugere patentes inconvenientes porque a generalidade supõe decisões díspares para hipóteses absolutamente idênticas, dependendo da posição interpretativa mais ou menos branda que se dê a tal condição, que nos autos é revelada pelo contexto de dependência química que de fato supõe habitualidade na realização da atividade criminosa, até como meio para sustentar o próprio vício do agente que não apresenta qualquer aptidão econômica para sua condição.

Tenho alertado para o fato de que a qualificação da dedicação do agente à atividade criminosa, não foi objeto de específica indicação na lei, se não seria condição elementar do próprio crime, o que tornaria temerário a sua qualificação genérica, como hipótese de exclusão da causa legislada, porque seja como for o crime exige dedicação à atividade criminosa em função de seu caráter permanente.

Em função destas mesmas contingências, a Desª Beatriz Pinheiro Caíres, foi buscar em Guilherme de Souza Nucci, o esteio para a posição que venho alertando de forma insistente, senão vejamos a citação:

Estranha é a previsão a respeito de 'não se dedicar às atividades criminosas', pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de 'não se dedicar às atividades criminosas'. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando. ("Leis Penais e Processuais Penais Comentadas" - 1ª Ed. - 2006 - Ed. Revista dos Tribunais - p. 782).

Meu posicionamento parece vir especificamente contestado em pelo Professor Leonardo Schmitt de Bem, que, após declinar meus fundamentos, argumenta:

Certo que inúmeras composições interpretativas serão realizadas para a busca do sentido da expressão. Neste contexto ousei contribuir ao mencionar que a interpretação da expressão deveria levar em atenção o seu resultado e, assim, ser extensiva, porquanto a linguagem da lei afirma menos do que diz, devendo o aplicador ampliar sua vontade.

Isso não significa, contudo, que a variedade de interpretações conduza a enorme perplexidade, a ponto de desconsiderar a existência do próprio requisito. Sendo verdade que o legislador em nada auxiliou nessa fase, também é verdade que a lei não contém expressões inúteis a almejar simplesmente, por um receio subjetivo, o "esquecimento" da condição.

E tanto é assim que apenas reunidas conjuntamente as condições poderá o agente reivindicar a incidência da redução, pois trata-se de um direito subjetivo. Daí porquê ter sustentado, na esteira da menção do Relator do Projeto de Lei, que o "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de um específico e ilegal trabalho: a criminalidade, entendida em sentido amplo, e não apenas relacionada ao tráfico de drogas.

Inúmeras circunstâncias auxiliam o intérprete a esse resultado específico. Em primeiro lugar, a diversidade de drogas encontradas com o agente e o local em que elas seriam usadas.

A propósito, infere-se do Tribunal Catarinense:

"Crime de tráfico de entorpecentes. Alegada fragilidade de provas sobre a comercialização. Acusado encontrado no interior de seu veículo, após denúncias anônimas, na posse de 69 (sessenta e nove) comprimidos de ecstasy. Posterior apreensão de ácido, maconha, cocaína e lança-perfume em sua residência. Declarações firmes e coerentes dos policiais em ambas as fases da instrução, bem como das testemunhas na fase indiciária evidenciando que a finalidade da droga era a mercancia. Condenação mantida. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Inviabilidade. Traficante que se mantém com a venda de entorpecentes em festas rave. Impossibilidade de considerá-lo traficante eventual." (Apelação Criminal nº 06.037776-5, da Capital, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Torres Marques, J. 06.03.2007).

Neste contexto é imprescindível que o intérprete analise as diversas ações praticadas, pois, como no caso em específico, é possível que os agentes incidam em mais de um dos núcleos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em momentos distintos, evidenciando a habitualidade do tráfico ou a perseverança criminosa. Portanto, a pluralidade de condutas delituosas que ocorrem de forma sucessiva e não num contexto único fazem crer que o agente se dedique a atividades criminosas.

É este o posicionamento do eg. Tribunal de Santa Catarina:

"Apelação criminal. Tráfico ilícito de drogas. Ação praticada sob a égide da Lei nº 6.368/1976. Apelo defensivo pugnando pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista na novíssima Lei de Drogas. Hipótese de combinação de leis penais no tempo. Possibilidade de diminuição da reprimenda quando preenchidos todos os requisitos legais. Agente que se dedica a atividades criminosas ligadas ao tráfico. Inviabilidade da incidência da minorante. Pena mantida. Recurso desprovido." (Apelação Criminal nº 07.009822-6, de Indaial, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Torres Marques, J. 24.04.2007)

Recorde-se que a norma quer apenas "prestigiar" com uma abreviação da coação o "traficante de primeira viagem" e não aquele que faz do crime um meio de subsistência. Por isso, pelo menos nesse momento, entendo que o "pequeno traficante" com "grande quantidade" de drogas não pode ser privilegiado, porque, do contrário, estar-se-ia beneficiando-o com a aplicação deficiente da norma.

E mais uma vez insisto que o intérprete dê tratamento compatibilizado ao Texto Constitucional quando aplicar a redutora da Lei de Drogas (art. 33, § 4º).

Para isso deve atentar para a segurança da "saúde pública", mas não de uma maneira confortável, isto é, simplesmente evitando a aplicação da diminuição com a finalidade de combater eventual injustiça contra a sociedade, mas, sim, satisfazendo o princípio da retroatividade da lei penal benigna em concomitância à hodierna conjuntura punitiva do tráfico, já destacada por este subscritor em outro artigo.

Isso porque a Constituição Federal é mais "pessoal" do que "social", e não precisamos de um movimento tupiniquim de "justiça e ordem". (In, "O Âmbito de Validade Temporal da Nova Lei De Drogas" - Publicada no Juris Síntese nº 72 - JUL/AGO de 2008).

Inicialmente, diria que não tenho absolutamente qualquer receio subjetivo a respeito das composições interpretativas que resultem da norma de contenção penal, se não real compromisso com o princípio da isonomia a linear a atividade jurisdicional, mesmo porque não sou eu a suportar as mesmas conseqüências penais derivadas das interpretações que se possam dar a respeito do que se deva entender pela expressão "dedicação à atividade criminosa" a subtrair do agente a causa de diminuição de sua pena, se não os próprios traficantes.

Em segundo lugar, diria que a pretensa interpretação ampliativa, ao argumento de que a lei não tem expressões inúteis, por certo desconsidera o fato de que a própria condição legislada é elementar do tipo penal e como tal não suporia seu lineamento como causa agregada a sugerir menor reprimenda, já que para que o crime exista indispensável a própria dedicação do agente à atividade criminosa como elemento integrativo do próprio tipo, expondo o método lógico de interpretação do qual me acorri.

Em terceiro lugar não suponho condições legais não declinadas de forma específica, mormente quando tenha sustentado uma situação de colisão lógica, de modo que não suporia dedutível da expressão uma condição habitualidade própria do crime permanente de tráfico que, obviamente não pode ser tirada das circunstâncias declinadas pela só constatação da diversidade de drogas encontradas com o agente e o local em que elas seriam usadas pela simples razão de que a habitualidade é um atributo pessoal que não deriva das circunstâncias que acercam o fato, se não da só freqüência, condição, aliás, que tenho desalentadoramente apontado, aos moucos ouvidos de muitos como impróprias à avaliação da causa.

Também não veria, pedindo escusas, como se mostrasse possível, pelo só contexto em que foi encontrada a droga, supor habitualidade na distribuição, mesmo porque imaginaria que só a existência de real prova de uma linha temporal minimamente consistente com a habitualidade, sob pena de estarmos a defender a exclusão da causa por mera presunção, condição que suporia se resolver a favor do réu.

De outro lado, se o conceito vernacular de tráfico impõe a ínsita condição de habitualidade pela só exposição da condição comercial da atividade do traficante, por certo que me pareceria um contrassenso buscar nesta mesma condição uma hipótese para a inviabilização da causa, mormente quando a própria atividade de disseminação tem caráter permanente e, portanto, supõe estabilidade temporal.

Venho afirmando que a só constatação da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência dos indícios de participação do agente em organização criminosa, o que por certo se revela pelo grande volume de droga a exigir estruturas de distribuição bem organizadas, recomendaria a aplicação, porque a pretensa avaliação de habitualidade faz com que o interprete tenha que romper com o princípio da inocência e da correlação para declinar uma condição fora do contexto da avaliação fática do crime que naturalmente supõe dedicação, condição que, ao final, seria necessária à integração do tipo.

Ademais, não suporia a licença pedagógica sugerida pelo culto Professor, pedindo escusas pela ousadia, ou seja, que se aplique à causa de diminuição da forma com que foi legislada uma interpretação ampliativa como meio para afastar a hipótese de diminuição apenas para dar completa concretude à vacilante indicação, mesmo porque não veria espaço para a metodologia hermenêutica sugerida, já que não vislumbro na norma legislada um real sentido possível, se não que a expressão nela contida se mostra colidente em termos lógicos.

De outro lado, a só amplitude do entendimento que vinha exemplificando por certo supõe real dúvida do alcance objetivo da própria expressão a desqualificar ainda mais a possibilidade de se aplicar a metodologia hermenêutica sugerida, porque a qualificação da dedicação sugere um elastério hermenêutico de tal ordem que não veria espaço para interpretações ampliativas como meio para resolver a vacilação legislativa, se não acredito piamente que a lei penal não supõe possibilidade de se resolverem as dúvidas legais em prejuízo do réu, se não em seu benefício.

Lembraria, por oportuno, as vetustas considerações de Nelson Hungria a respeito de posição aqui adotada:

No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio in dubio pro reo (isso é, o mesmo critério de solução nos caos da prova dúbia no processo penal). Desde de que não seja possível descobrir-se a voluntas sunt amplianda, odiosa restrigenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário. (In, Comentário ao Código Penal - Vol. 1 - Tomo 1º - Ed. Forense - 3ª Ed. - p. 83/84).

Por certo que as preocupações da doutrina com a segurança jurídica refletem bem a intranquila situação derivada do tráfico, mas deixaria consignado que muitas vezes estou a refletir e repisar temas aceitos como óbvios por todos, declinando condição contrária, suscitando outros aspectos a serem considerados porque ao me dar conta de determinadas posições defendidas fiquei a duvidar do acerto sobre várias outras que foram acometidas ao longo de minha curta carreira na magistratura em função das complexidades que me assaltam diuturnamente neste Egrégio Tribunal.

Diria, aliás, que minha pouca inteligência no enfrentamento de determinadas questões que aqui são colocadas diuturnamente, condição que suponho não ser apenas minha, reflete a minha intranquila condição de Juiz que busca acertar na avaliação dos temas que me são submetidos com real reflexo na liberdade individual do cidadão, de modo que deixo aqui consignado que estou sempre disposto a mudar de opinião quando a força dos argumentos não deixarem espaço à minha pobre e diminuta visão sobre uma ou outra questão, malgrado tantos venham me taxando de verdadeiro turrão, não sem razão, em função da forma aguda com que tenho defendido os meus próprios pontos de vista.

E a despeito das razões que respeitosamente procurei responder, não veria mesmo espaço para desqualificar a visão pessoal do ilustre professor sobre a norma constitucional ou que não precisemos nós de um movimento tupiniquim de "justiça e ordem", porque suponho não ter defendido tais visões, malgrado me declare um xenófobo inveterado, de modo que me sentiria confortado acaso tomem minhas considerações como partidas de um vislumbre silvícola na tentativa de trazer razão à desinteligência legislativa.

Portanto, pedindo escusas aos que pensem de modo contrário, não vejo como se mostre possível a qualificação da dedicação do agente à atividade criminosa como pressuposto da aplicação da causa e a própria natureza benéfica da legislação acaba por impor ao intérprete, a obrigação de optar pela exegese que firma inteiramente a existência da norma a ser interpretada, cujo conteúdo não admitiria interpretação ampliativa, se não restritiva e lógica a fim de lhe dar plena integração e efetividade no mundo jurídico, de modo a justificar o afastamento da análise da própria condição e o acolhimento das demais condições como forma de integração suficiente à sua aplicação, prevenindo a virtual colisão e adotando posição mais objetiva em relação ao sentido dedutível da nova causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, do Código Penal.