Art. 306 da Lei n. 9.503/97

Acabei de ler no portal da globo.com que o ator Thiago Rodrigues se recusou a fazer o teste do bafômetro. Não sei quem é esse ator. Para os fãs deixo o registro de Berenice Seara da Coluna Extra, Extra! publicada em 17/07/2009, às 13:28.

Interessa-me destacar quais as conseqüências desta negativa segundo a Lei n. 11.705/08. E as considerações que aqui registrarei são as mesmas que desenvolvi nas aulas de Pós-graduação em Direito do Trânsito em Faculdade de Santa Catarina. Destaco inicialmente os dispositivos legais que têm pertinência no momento:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” (NR)

“Art. 277.
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.” (NR)

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
.............................................................................................Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.” (NR)

Atualmente, para a tipificação penal será necessária a comprovação de concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue. A taxatividade na nova redação privilegia o princípio constitucional da legalidade. O novo tipo penal não precisa ser complementado e, portanto, desnecessário recorrer ao que hodiernamente se denomina de administrativização do direito penal (Santos, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba, 2007, p. 50). Assim, para caracterização da materialidade do delito ou se comprova que o agente está com concentração de álcool igual ou superior ao limite legal ou não haverá crime.

E como comprovar? Não obstante existam várias decisões referindo-se a possibilidade de utilização do bafômetro para a aferição da embriaguez, qualquer prisão fundamentada na concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões deverá ser taxada como ilegal, porque existe ofensa gritante à princípio constitucional. Em outras palavras: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5°, II). Não estou obrigado a fazer o exame de alcoolemia pelo bafômetro, porque seu regulamento emana do Decreto n. 6.488/08, isto é, um ato normativo do Poder Executivo. É simples: Decreto não é lei; e, Presidente não é legislador.

O interessante da taxatividade legal é que a prescindibilidade dos exames periciais não mais poderá ser aplicada. É só exame de sangue. Assim, o legislador impediu a aferição da embriaguez por qualquer outra prova em direito admitida. As Autoridades ministeriais, no entanto, não se conformam e, assim, ou procuram suprir a omissão por meio de uma interpretação extensiva do art. 277, § 2° da Lei n. 9.503/97, com nova redação dada pela Lei n. 11.705/08, ou recorrem ao art. 167 do Código de Processo Penal.

Partem, portanto, da seguinte posição: se outra prova não for aceita será inviável a proteção do bem jurídico. Mas não será possível uma interpretação extensiva do art. 277, § 2°, pois nele há referência expressa só ao art. 165, que se refere apenas à infração administrativa. Também não é possível recorrer à prova testemunhal porque não há como equivaler esta prova à perícia referida para fins de caracterização do crime. Ou será que uma testemunha é uma decigrama, duas testemunhas são duas decigramas, e assim vamos...

Evidente que para comprovar a materialidade do delito – pois do contrário a denúncia nem será recebida – o MP não poderá se valer de prova testemunhal, recorrendo à regra do art. 167 do CPP, pois, “sabiamente, a embriaguez é uma intoxicação provisória que deixa vestígios, tornando-se indispensável o exame de corpo de delito, devendo o estado etílico ser demonstrado por especialista (art. 159 e parágrafos do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.690/08) e não por policiais ou agentes de trânsito” (vide, nesse sentido: Callegari, André Luís. “A Imprestabilidade do Bafômetro como Prova no Processo Penal”, in Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 191. São Paulo: RT, 2008, p.8).

Aceitar a prova testemunhal invocando a proporcionalidade e a razoabilidade na situação específica equivaleria à legitimação pelo Estado de utilização de prova ilícita, embora aos olhos ministeriais isso possa ser cintilante. Contudo, de nada adiantaria a conduta repressiva do Poder Judiciário quando, na obtenção das provas, o representante do parquet transgride os preceitos constitucionais.

E já me aproximando do final questiono: como punir criminalmente o condutor do veículo que se recusa a submissão a qualquer procedimento? Responderá o ‘rebelde’ pelo crime de desobediência? Não. O delito contra a Administração Pública não se configura quando a lei cominar sanção de natureza civil ou administrativa, sem ressalvar expressamente uma aplicação cumulativa da pena que tem previsão no art. 330 do Código Penal. E isso é mais do que pacífico nos Tribunais Superiores (vide: Recurso em Habeas Corpus n. 06.0120886-6, rel. Min. Esteves Lima, j. 18/09/2006). Apenas não conhece essa regra o Promotor Cássio Honorato que insiste em afirmar o contrário (vide: Honorato, Cássio Mattos. Trânsito: Infrações e Crimes. Campinas: Millennium, 2000, p. 145).

E a punição de natureza civil e administrativa tem previsão no art. 277, § 3° da Lei n. 9.503/97. Todavia, não há razão para existência deste parágrafo, porque mesmo que o condutor se recuse a qualquer procedimento previsto no caput do artigo referido, há possibilidade dos agentes de trânsito suprirem a omissão (art. 277, § 2°). Eu não entendo uma coisa: por que punir a recusa quando o próprio legislador previu meio subsidiário de comprovação da embriaguez? Não é crível imaginar que a legalidade da autuação por parte do agente de trânsito apenas possua credibilidade com o pagamento pelo condutor de valor de multa próximo a R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta) reais.

Os mais apressados sustentarão, portanto, tendo em vista a não aplicação do art. 277, § 3° do CTB – que prevê a punição de natureza civil e administrativa – a possível responsabilização do agente pelo delito de desobediência, rompendo-se o paradigma já pacificado nos Tribunais, anteriormente apresentado. Lego engano, pois é premissa básica de que ninguém está obrigado a agir em prejuízo próprio (art. 5°, LVII e LXIII, da Constituição Federal; e do Decreto n. 678/92, que incorporou ao ordenamento jurídico nacional o Pacto de São José da Costa Rica).

Vale concluir com o pensamento do Ministro Celso de Mello em seu voto na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 144/DF de que “a legitimidade dos fins não justifica a ilegalidade ou inconstitucionalidade dos meios cuja adoção se entenda necessária a consecução dos objetivos visados, por mais elevados, dignos e inspirados que sejam”.