quarta-feira, 27 de outubro de 2010

Bigamia - doutrina

Vou comentar duas passagens da decisão destacada no post anterior. Uma referente ao objeto de proteção jurídica no crime de bigamia e outra em relação ao sujeito passivo do delito.

Assim, sobre o bem jurídico:
a) há uma versão ultrapassada, mas muito utilizada pelos togados no sentido de que se tutela a família e o casamento. Por exemplo: Souza Nucci afirma que o tipo penal tutela “a preservação da família como base da sociedade e do casamento monogâmico, eleito como a forma mais estável de constituição familiar”. Daí porque ensinava Magalhães Noronha que a bigamia é o crime que “mais diretamente ataca o princípio monogâmico, tendendo a, mais que subvertê-lo, anulá-lo”. Fiandaca e Musco mencionam que a norma quer proteger “o instituto do matrimônio como tal”. Trata-se, assim, de pena ao disposto no inciso VI do art. 1521 do Código Civil.

b) há uma versão moderna, mas quase não lembrada pelos togados. Por exemplo: Alberto Silva Franco e Tadeu Dix sustentam que “a posição anterior contradiz aquilo que se compreende como bem jurídico tutelado nos crimes contra o casamento em geral, isto é, os direitos subjetivos da pessoa”. Reputamos correta essa doutrina, embora aos críticos, qualquer interesse da “pessoa enganada” estará em afinidade com as relações familiares, verificando-se, portanto, verdadeira tautologia. Eis porque Costa Júnior salienta um “status do cônjuge inocente” como o objeto jurídico de tutela penal.

E sobre o sujeito passivo há um paradigma dualista: Estado x pessoal individual. Souza Nucci e muitos outros entendem que “o Estado tem interesse na preservação da base da sociedade, que é a entidade familiar monogâmica”, colocando-o, assim, como vítima principal do delito e, somente em plano secundário, os sujeitos inocentes enganados. Por evidente que o Estado é sujeito passivo (mediato) de todos os crimes, pois que a resposta penal somente pode ser estatal porque também é de alguma maneira estatal ou pública o interesse perseguido pelo Estado mediante o direito penal. Esta construção tradicional, fortemente influenciada pela doutrina italiana, opõe-se à corrente da bigamia constituir-se lesão a um direito subjetivo e de não ser a pessoa enganda a principal vítima do delito, relacionando o crime apenas aos fins sociais do direito. Eis a razão de ser afastado o consentimento do ofendido como causa de exclusão da antijuridicidade, pois se entende “que a tutela jurídica não é direta a satisfazer as necessidades do indivíduo, mas aquelas do núcleo familiar, através do qual o Estado tende a proteger os interesses da coletividade”. Recorre-se, assim, a princípios de ordem moral para a preservação da família, expondo a(s) vítima(s), inclusive, a possível situação constrangedora para preservar uma intervenção ministerial. Evidente, para nós, que a pessoa individual é a vítima principal do delito e, com base nesse posicionamento, o crime deveria ser de natureza privada exclusiva, isto é, dependente de queixa do ofendido, sendo possível falar, inclusive, em renúncia ao direito da ação penal com a não oferta da inicial no prazo legal. A vítima não deveria ser afastada da relação com o fim de se obter um fortalecimento moral do Estado, da sociedade e da família. No entanto, enquanto a formatação legal não for alterada, correto é frisar, como faz Costa Júnior, que “nem se venha por ventura a pretender que os sujeitos passivos são todos os membros integrantes da família”.

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