Embriaguez ao volante

Um dos temas que mais me chama atenção é a embriaguez ao volante. Hoje vou analisar duas regras da infração administrativa de embriaguez ao volante e depois outra sobre a infração criminosa. Isso para comentar o tópico anterior.

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Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência é uma infração gravíssima e a ela é cominada pena de multa (cinco vezes) e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses (art. 165 da Lei n. 9.503/97 com a redação da Lei n. 11.705/2008).

A Lei n. 11.705/2008 tem a finalidade, conforme o seu artigo primeiro, de estabelecer alcoolemia zero e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool. Essa alcoolemia zero (que não é tão zero assim, pois é zero vírgula dois) é apenas para a infração administrativa, porque para o crime de condução sob o efeito de álcool (art. 306) há uma tolerância, pois um dos elementos normativos do tipo é a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue.

Como provar que o condutor infringiu a regra administrativa? O parágrafo único do art. 165 diz que a embriaguez também pode ser apurada na forma do art. 277. Pois bem! Esse art. 277 afirma que todo condutor sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meio técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. O legislador está se referindo ao bafômetro ou etilômetro e ao exame de sangue.

Como é notório - até mesmo para o legislador - que a pessoa pode se negar a produzir prova contra si mesmo, há uma previsão que supre a não realização do teste para fins de provar a influência do álcool. A infração prevista no art. 165 do Código de Trânsito poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor (art. 277, § 2). Ou seja, se o condutor se negar em fazer o bafômetro para fins de aferição da embriaguez correspondente à infração administrativa, pode o agente de trânsito (policial) determinar que o condutor faça o famoso quatro ou a dança do quadrado ou que somente ande em linha reta, etc. Caiu, tropeçou, andou desequilibrado supre a ausência do teste técnico ou pericial.

Assim, mesmo que o condutor se recuse a qualquer procedimento previsto no caput do art. 277 há possibilidade dos agentes de trânsito suprirem a omissão. Mas o legislador foi mais longe, pois afirma no último parágrafo deste artigo que serão aplicadas as penas e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do Código de Trânsito ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos do caput.

Contudo, por que punir a recusa quando o próprio legislador prevê meio subsidiário de comprovação da embriaguez? É crível que a autuação pela infração do art. 165 por parte do agente de trânsito somente possua credibilidade com o pagamento pelo condutor de multa próxima a mil reais?

Vejam que interessante: o condutor que não ingeriu nada de bebida e que é parado numa blitz tem o direito de não realizar o teste do bafômetro, mesmo não tendo bebido nada. Para mim, desculpe o termo, é ridículo ter que provar a inocência por algo não realizado. A suspeita de embriaguez deve ser comprovada pelo policial e não pelo motorista. Nesse caso, porém, o agente não vai sentir nem cheiro de cachaça, porque o condutor nada bebeu. E o mais interessante é que mesmo não provada a materialidade da infração, o condutor sai com multa próxima à mil reais por ter se negado a fazer algo. Tremendo absurdo!

O art. 277, § 3 tem uma razão de existir. O agente diz: se o "senhor" fizer o exame não paga uma segunda multa (pois a multa do art. 165 do CTB não tem como fugir). Aí o motoca diz: mas que policial gentil. Engana-se, pois no momento em que o condutor faz o bafômetro para "fugir" da segunda multa, ele comprova a materialidade do crime do art. 306 no qual se exige uma concentração mínima e que não pode ser atestada por prova testemunhal. E a conseqüência? Prisão em flagrante pelo art. 306, mas $$$$ no bolso.

Aí você, leitor, deve ter pensando: melhor dinheiro ou liberdade?

Ocorre que poucos ou tão-somente os agentes de trânsito sabem algo: no preenchimento do auto de infração de trânsito há campos em que se deve destacar a infração de trânsito que foi praticada. Por exemplo: código 01 para a infração do art. 165. E qual seria o código para o art. 277, § 3? Resposta: não há. Razão única: o art. 277, § 3 não é infração, mas uma medida administrativa.

Atenção! O agente não pode preencher 2 vezes o art. 165 sob pena de incorrer em bis in idem e não pode multar pelo art. 277, § 3 porque no mínimo se deve respeitar o princípio da legalidade. Além disso, como essa medida administrativa tem caráter de pena, não pode ser imposta sem observância do contraditório e da ampla defesa. Por fim, e por evidente, essa multa não deve ser paga aos policiais no momento da abordagem.

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No post de ontem - em que destaquei notícia do TJAL - o togado destacou que em caso de omissão na não realização do exame pericial o condutor responderia por outro crime. Na verdade, não realizando o exame de sangue - e apenas este, pois volto a dizer que o teste do bafômetro é inconstitucional - para não falar em impunidade do condutor embriagado e que se portou anormalmente ao volante a única solução é se socorrer da contravenção penal do art. 34 do Decreto-lei n. 3.688/1941. A título de exemplo.

Contravenção penal. Direção perigosa em via pública. Condutor em visível estado de embriaguez. Perigo presumido. Inteligência do art. 34 da LCP. Infração caracterizada. Condenação mantida” (Apelação criminal n. 33.962, de Porto União, rel. Juiz Nilton Macedo Machado, j. 05/12/1995).