Há normas penais sem determinação do quantum máximo de sanção. Um dos exemplos se relaciona com as medidas de segurança. A original Parte Geral do Código Penal previa dispositivo que estabelecia que as medidas de segurança, espécie de conseqüência à ação infracional, seriam executadas por tempo indeterminado (art. 81). Com a reforma penal de 1984 e, neste mesmo ano, com a entrada em vigor da Lei de Execução Penal, o regulamento das medidas de segurança com tempo indeterminado permaneceu idêntico (art. 97, § 1º), sendo possível, inclusive, a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança se, no curso da execução, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado (art. 183 da Lei n. 7209/84). Idêntica previsão se encontra no Código Penal Militar (art. 112, § 1º).
Esses preceitos não se revelam ilegítimos constitucionalmente? É de conhecimento notório que a aplicação de medida de segurança decorre da imposição de uma sentença absolutória imprópria na qual não há a fixação de uma pena in concreto. E justamente em razão desse fator incide a questão de saber qual o tempo máximo de cumprimento da medida de segurança? Vejamos as teses suscitadas pelos Tribunais Superiores.
O Supremo Tribunal Federal firmou seu entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é de trinta anos, seguindo o teor do art. 75 do Código Penal [1]. O Superior Tribunal de Justiça, por maioria, entende que a medida de segurança perdura enquanto não for apurada a cessação de periculosidade do agente [2]. No entanto, outro entendimento foi exposto pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve haver um limite para a duração da medida de segurança, regulando-se este pelo máximo de pena cominada abstratamente ao delito, pois a Constituição Federal veda penas de caráter perpétuo e a medida de segurança é espécie de sanção penal [3]-[4].
Entendemos que sob pena de violação do princípio de proibição de excesso deve existir um limite temporal para cumprimento da medida de segurança embora os expertos atestem que a periculosidade do agente não tenha cessado. Logo, de plano descartamos a primeira tese do Superior Tribunal de Justiça, porque do contrário desconsideraríamos o preceito constitucional que impede a perpetuidade sancionatória.
Mas também não creditamos confiança às outras duas teses porque vislumbramos ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Não sabemos o porquê, considerando o prazo de cumprimento da coação, ao inimputável se deva seguir o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito ou o limite de trinta anos e ao agente imputável se deva considerar a pena que lhe é imposta na decisão condenatória.
Pensemos no crime de homicídio simples: enquanto o imputável ficará no cárcere pelo tempo de pena fixado na decisão que, salvo caso de cinema, não alcançará o máximo cominado abstratamente, o inimputável deverá cumprir vinte anos de internação ou trinta anos conforme as teses dos Tribunais Superiores. Para nós é clara a violação do princípio da isonomia e, por esse forte motivo, sugerimos um novo entendimento.
O prazo máximo de cumprimento da conseqüência de uma infração penal deve ser idêntico aos agentes, imputáveis ou inimputáveis. Assim, entendemos que se deva seguir em relação aos últimos uma pena que hipoteticamente seria imposta ao imputável, porém considerando as qualidades daquele e as circunstâncias em que o delito fora perpetrado. Para tanto a igualdade pleiteada dependeria de apenas um elemento: coragem.
Coragem para o juiz dizer que mesmo não cessada a periculosidade do agente no prazo da pena hipoteticamente fixada ao agente imputável, que o caso não é mais um caso penal, mas de saúde pública e como tal deve ser tratado, optando-se ou pela adoção da desinternação progressiva com procedimento previsto na Lei n. 10.261/01 nos casos em que ainda permaneça o transtorno mental ressaltando-se, por óbvio, que o tratamento realmente possa se realizar em condições dignas em hospital psiquiátrico ou procedendo à interdição daquele nos termos da legislação civil (art. 1767) sem olvidar, inclusive, que o interditado apenas poderá ser recolhido ao estabelecimento adequado (se é que existe!) quando não se adaptar ao convívio doméstico [5].
[1] A propósito, entre muitos outros precedentes: 1ª Turma, Habeas corpus n. 98.360/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23/10/2009.
[2] Nessa linha, especialmente os julgados da 5ª Turma: Habeas corpus n. 113.998/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 16/03/2009; ou Habeas corpus n. 113.459/RS, rel. Min. Jane Silva, Desembargadora convocada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, DJ 10/11/2008. Considera-se o art. 97, § 1º do Código Penal: “a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade”.
[3] Nesse sentido, inicialmente com precedente da 6ª Turma: Habeas corpus n. 121.877/RS, relª. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 08/09/2009. Após com manifestação recente também pela 5ª Turma: Recurso especial n. 1.103.071/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 29/03/2010. Utiliza-se o art. 109 do Código Penal: “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo de pena privativa cominada ao crime”.
[4] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Parte Geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, aduz que “cumpre redargüir que em homenagem aos princípios da igualdade, proporcionalidade, humanidade e não-perpetuação das penas, não se justificam, numa perspectiva garantista, que estas sanções possam durar indefinidamente, enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessão da periculosidade, razão pela qual não podem jamais exceder o tempo de pena que seria cabível na espécie”.
[5] “Estão sujeitos a curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil” (art. 1767, I). A interdição será promovida pelo Ministério Público (art. 1768, III). “O Ministério Público só promoverá a interdição em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição os pais, os tutores, o cônjuge ou qualquer outro parente” (art. 1769). “Os interditos serão recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptaram ao convívio doméstico” (art. 1777).
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