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Com as passagens anteriores é possível dizer que tanto a decisão jurisprudencial – “enquanto perdurar a euforia, ninguém é de ninguém” – como o desenvolvimento teórico consagram a liberdade de disposição sexual dos agentes. Valendo-se desse pensamento se pode construir uma ponte com o “direito penal de drogas” para sustentar que a liberdade de disposição do próprio corpo ainda se faz no sentido máximo de sua expressão, ou seja, de liberdade de disposição da integridade física pelo consumo pessoal de drogas.
Ocorre que são poucos os togados que procuram frear judicialmente a velocidade legislativa, porque são raros os que observam a inconstitucionalidade do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Para corroborar as últimas afirmações vejamos dois precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo. A 3ª Câmara Criminal, ainda sob a égide do art. 16 da Lei n. 6.368/76, decidiu que era “improcedente a tese de que a criminalização do porte de drogas para o próprio consumo seria inconstitucional, por invadir esfera de privacidade do cidadão, sem nenhum dano para a coletividade” (Apelação criminal n. 254.461-3/200, de Ubatuba, rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 15/09/1998). A 6ª Câmara Criminal, quase dez anos depois e sob a vigência da nova lei, decidiu que “a criminalização primária do porte de drogas para o consumo pessoal é de indisfarçável sustentabilidade jurídico-penal por inúmeros fatores”, dentre os quais a de que “não há tipificação hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade” (Apelação criminal n. 1.113.563.3/0, de São José do Rio Pardo, rel. Des. José Henrique Rodrigues Torres, j. 31/03/2008).
Entendemos que a última decisão é a correta, porquanto qual dano social decorre do consumo pessoal de drogas? Por evidente nenhum. O legislador, inclusive, ao punir o agente com penas diversas a privação de liberdade está a dizer que aquele deve merecer tratamento terapêutico e não judicial. Entretanto, um passo a mais poderia ter sido dado, isto é, poderia ser descriminalizada a conduta, pois não lesiva de interesses alheios.
Enquanto não se processa a descriminalização devemos sustentar que é perfeita a tese no sentido de que o bem jurídico penal protegido pela incriminação não é a saúde pública pela contrariedade a expressão típica do dispositivo legal, pois este determina um âmbito particular de ofensividade e, desta forma, proíbe o expansionismo indeterminado. É suficiente a leitura do tipo penal para, seguindo o relator, inferir que “a incidência da conduta que se pretende criminalizar é exclusivamente aquela de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou porta, ‘para consumo pessoal’, drogas proibidas”.
Porém, a contrariedade entre destinação pessoal e expansibilidade do perigo não é notada por muitos magistrados, mas também, e quiçá, principalmente, pelos membros do Ministério Público. A grande maioria dos primeiros e a quase totalidade dos segundos sustenta que o bem jurídico protegido é a saúde pública. Ocorre que não explicam o que entendem ou pensam por saúde pública, sendo que dessa omissão outra conclusão não se pode retirar do que a mesma da infantilidade: “eu quero assim e ponto final”. Dizer que a saúde pública é o bem jurídico tutelado penalmente é afirmar que a coletividade tem um “corpo” e uma “mente” real e isso, em outras palavras, significa dizer que a incriminação tutela um bem jurídico coletivo e não pessoal. Alcançaremos as razões dessa construção em outra passagem. Antes, outras considerações merecem destaque.
Justamente por ignorar a melhor doutrina penal foi protocolado recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça combatendo a decisão da 6ª Câmara Criminal sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. Ainda não há decisão. O processo está conclusos ao ministro relator. Estas informações foram extraídas do site da Instância de Controle [1]. Passemos a análise do recurso interposto pelo Ministério Público de São Paulo [2].
Extrai-se das razões recursais que “a mantença da proibição do denominado ‘porte de entorpecente para uso próprio’ se justifica por tratar-se de atentado contra a saúde pública”. Valendo-se da doutrina de Vicente Greco Filho – que menciona precedente da Corte Constitucional Italiana – reforça-se que “[...] a razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos [...]”.
Nada mais pertinente do que iniciar a análise extrapolando os limites de fronteira jurídica [3]. Pois bem! As disposições penais e sanções administrativas estão previstas no Capítulo I do Título VIII da legislação italiana referida. Pune-se o traficante com pena de reclusão de seis a vinte anos (art. 73, n.1) e o consumidor de drogas somente com sanções de natureza administrativa, em regra geral, por período de tempo não inferior a um mês e não superior a um ano (art. 75, n.1) [4].
Portanto, pelo texto único italiano vemos claramente que “aquele que ilicitamente importa, exporta, adquire, recebe a qualquer título ou apenas detenha substância proibida fora das hipóteses legais” é punido com sanções de natureza administrativa. Não é mais considerado delito no território italiano o conseqüente consumo de drogas em razão da realização de uma conduta precedente. Em três tempos: é ilícito administrativo.
É evidente que pela utilização da ferramenta apud não há como compreender toda a evolução normativa italiana e, muito menos, a sucessividade de leis penais a respeito da matéria. Não temos dúvida de que a lembrança feita por Vicente Greco Filho diz respeito à decisão da Corte Constitucional após a entrada em vigor do texto único da legislação, este de caráter marcadamente repressivo. Ocorre que houve modificação posterior da qual resultou a não mais tipicidade delitiva da detenção de drogas para consumo pessoal.
E daí decorre séria conseqüência, além da desatenção intelectual do subscritor do recurso, porquanto de uma precisa análise de julgados da Corte Constitucional Italiana se pode extrair que, quando da mudança legal operada, se no juízo de mérito resultava devidamente provado a destinação da droga para uso pessoal do imputado, anulava-se a sentença condenatória com base no art. 2º do Código Penal italiano, visto que o fato não era previsto na lei como crime. Por conseguinte, não havendo previsão legal como crime, como a razão jurídica de sua punição pode ser a tutela da saúde pública?
A razão do pronunciamento da Corte Constitucional Italiana é que imediatamente após a promulgação da Lei n. 162/1990 muitas exceções de ilegitimidade constitucional relacionadas à adoção do parâmetro da dose média diária – que distinguia entre o ilícito penal e o administrativo – acabaram suscitadas, precisamente sob a presunção legislativa do perigo da conduta quando o agente superasse a quantidade limite que era permitida para o consumo diário. Isso, pelo que parece, o subscritor do recurso não conhecia.
Com base no bem jurídico tutelado e na razão das incriminações, a Corte Italiana decidiu que o fim imediato e direto da legislação era aquele de combater o mercado da droga. Referiu-se à saúde pública num todo e, especialmente, para salientar o crime de tráfico, pois ainda apontou como finalidades a segurança pública e a ordem pública [5].
A menção à saúde pública como bem jurídico tutelado já não seria correta quanto ao tráfico de drogas, sendo prudente seguir Roxin quando afirma que somente se pode falar “de saúde de vários indivíduos membros do povo” [6]. Porém, no âmbito do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 definitivamente não tem nenhuma razão de existir, porquanto se tutela um bem jurídico de índole nitidamente individual.
Mas seguimos com as razões recursais para destacar outra passagem: “mesmo que se diga que optou o legislador por um modelo punitivo moralizador, prometendo sanção penal àquele que pratique qualquer das condutas enumeradas nesse tipo misto alternativo, isso é normal, afinal tem caráter preventivo e reeducativo específico e geral. O legislador podia e fez. Agora se agiu bem ou mal, com a devida vênia, não compete ao aplicador da norma reconhecer em decorrência de uma sua convicção”. Implicitamente o representante ministerial segue o mesmo posicionamento que uma lei mal feita é somente problema do legislativo, ainda que o princípio da ofensividade seja claramente violado.
Essa tese, por evidente, reveste-se de equivocidade. Pretender que a discussão da incriminação tenha se encerrado no legislativo e que, assim, não cumpre ao magistrado se valer de suas convicções para rever a matéria poderá convencer aqueles que fazem da aplicação do texto constitucional um “faz de conta”, porém, certamente, não quem exerce a função com seriedade. Vale apresentar a doutrina de Alexy: “o parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal argumentativamente” [7]. Portanto, é claro que compete aos togados a análise da matéria, porque admitir a moralidade como base da incriminação é autorizar os juízes “a sobrepor a razão do Estado à razão do direito” [8].
O legislador mantém a incriminação sob pena de que com o abandono derive uma considerável insegurança. É suficiente uma leitura da decisão do colegiado paulista para aferir que outros autores assim se perfilham. E por evidente essa posição do legislador é extremamente perigosa, porque com tal atitude – predominantemente retributiva e que, assim, por si só, já poderia ser rejeitada – procura moralizar o indivíduo por intermédio do direito penal. E com essa postura ofende uma vez mais o princípio da ofensividade, pois se vale de uma conduta supostamente imoral, desaprovada ou contrária à ética social para punir. E mesmo assim o Procurador deseja o silêncio dos magistrados.
E em outro momento o recorrente disserta sobre as conseqüências decorrentes da ação criminosa e afirma – pelo que reproduzimos textualmente – que “o caminho seguido leva, em regra, à dependência, torna imprestável para o trabalho, há mesmo um intenso fato de risco para o grupo social, porque a tendência é trilhar pelo caminho da prática de crimes, aos quais, intimamente ligado, por vezes, o uso de drogas”. Seria como sustentar que o adepto de pornografia é candidato a estuprador ou que quem maltrata um animal é um candidato a homicida. E é por meio desta nova “faceta lambrosiana” que se pretende promover a justiça. Insistir-se-á com o silêncio perante o direito penal de autor?
Igualmente equivocada é a tese de ser irrelevante a ínfima quantidade de droga que o agente traz consigo para seu consumo pessoal. É justamente o fato de não portar grande quantidade de droga que o faz consumidor e não traficante. Ademais, estipular um quantum divisório seria incongruente, porquanto sempre o princípio da ofensividade seria convocado a delimitar a questão, pois a circunstância de ultrapassar o limite permitido de uso diário, por exemplo, não necessariamente teria idoneidade lesiva a ponto de afetar um número indeterminado de pessoas e, assim, caracterizar a conduta ilícita do tráfico.
Também informa o recorrente que “denega-se vigência a lei quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está expresso e claro”. É nesse ponto que está o maior problema. O Ministério Público quando enxerga a lei, acaba vendo apenas o que lhe interessa ver. É assim, inclusive, com a Constituição Federal. Sabe muito bem sobre a legitimidade de agir nos crimes de ação penal pública, mas passa longe dos dispositivos que regulam os princípios, direitos e garantias fundamentais. Porém, a nossa Constituição é completa, bem como a dos magistrados que não são apenas formalistas, que não fazem da interpretação literal a única forma de interpretação. A propósito, no caso em questão, o colegiado paulista foi além, pois também entendeu que a criminalização do porte para uso pessoal viola o princípio constitucional da isonomia. Nessa linha, Roxin: “o consumo de drogas leves não é, de modo algum, mais lesivo do que o do álcool ou do tabaco” [9].
Por sua vez, o Subprocurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo no parecer em incidente de inconstitucionalidade que já fizemos menção, salienta que o Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 tendo como base a jurisprudência consolidada sobre o correspondente delito da antiga norma. Alcançamos outra conclusão analisando um dos poucos precedentes em que há análise do mérito da questão. Assim, entendendo que a conduta de militar que fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três revela mínima lesividade e que a Lei n. 11.343/06 representa uma preocupação estatal com os usuários no sentido de que a eles devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício e não a constrição penal, a 2ª Turma sopesou com maior relevo o princípio da dignidade humana em comparação com o princípio da especialidade da lei militar e, portanto, fez incidir a nova lei de drogas também ao militar que portava os cigarros de maconha dentro da respectiva unidade. Em síntese, valorizando de forma prudente o princípio da dignidade da pessoa humana, pois “arrolado na Constituição Federal de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III)” aplicaram a insignificância, uma conseqüência quantitativa do princípio da lesividade, excluindo a tipicidade delitiva, “a uma, porque presentes os seus requisitos, de natureza objetiva e, a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana” (Habeas corpus n. 92.961/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 11/12/2007).
Por certo se pode dizer que se ainda existe discussão sobre a violação ou não da intimidade do consumidor de drogas [10] – com outra conseqüente (in) constitucionalidade do preceito legal – não deve existir qualquer discussão sobre a disponibilidade do bem jurídico tutelado no respectivo crime, isto é, a saúde individual.
[1] STJ, 6ª Turma, Recurso especial n. 111.291-1/SP, rel. Min. Og Fernandes, conclusão em 01/06/2009.
[2] A consulta aos argumentos (tese n. 292) apresentados pode ser realizada acessando o sítio eletrônico do Ministério Público do Estado de São Paulo (www.mp.sp.gov.br). Deve-se adentrar no link procuradorias e depois acessar a opção criminal. Abre-se ao lado direito da página virtual um menu de navegação no qual em sua parte final destaca as teses em ordem alfabética ou numérica. Seguimos a lógica de que a tese que consta do endereço virtual foi apresentada ao Superior Tribunal de Justiça. Também se diga que no mesmo local é possível acessar – ainda em razão da decisão do colegiado da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – parecer em incidente de inconstitucionalidade sob a firma de Maurício Augusto Gomes, Subprocurador Geral de Justiça, datado de 19 de outubro de 2009.
[3] O texto único de lei em matéria de disciplina de estupefacientes e substâncias psicotrópicas na Itália retirado da Gazzetta Ufficiale é o DPR de 09 de outubro de 1990, n. 309.
[4] Vejamos um pouco mais sobre a evolução histórica da legislação penal de drogas no que diz respeito aos consumidores. Quer na Lei n. 396/1923 – primeira legislação a respeito – quer no Código Rocco de 1930, não se punia o consumo pessoal de drogas. Depois da normativa de 1934 que previu a primeira hipótese de tratamento para os tóxico-dependentes, alteração radical ocorreu com a Lei n. 1.041/1954 – de intervenção fortemente repressiva – atribuindo ao consumidor a qualidade de delinqüente em razão da detenção para uso pessoal de drogas independentemente da quantidade apreendida. Com a normativa de Lei n. 685/1975 o consumo pessoal é compreendido como verdadeira e própria doença social, sendo que no terreno penal foi prevista a não punibilidade da aquisição e detenção de drogas com o fim de uso pessoal não terapêutico e sempre que a conduta tivesse como objeto uma módica quantidade de droga, prevendo, inclusive, sob certas condições, tratamento obrigatório para os dependentes. Seguiu-se nova disciplina com a Lei n. 162/1990, caracterizada por uma imposição marcadamente repressiva, exprimindo não somente uma acentuada exasperação sancionatória, mas também o abandono da escolha legislativa de não aplicar sanções em relação aos consumidores de substância entorpecente. Foi explicitamente prevista no art. 72 a proibição de uso pessoal não terapêutico. Punia-se o consumidor com sanções de natureza administrativa quando ele importasse, adquirisse ou detivesse para uso pessoal drogas por quantidade não superior a dose média diária. Contudo, uma vez desrespeitado esse limite quantitativo, sua conduta caracterizava ilícito penal, resultando em tal caso irrelevante a finalidade de uso pessoal da parte do sujeito. O sistema delineado em 1990 foi modificado radicalmente em 1993. O art. 72 que previa a proibição do uso pessoal e de qualquer emprego não autorizado de substância estupefaciente ou psicotrópica foi ab-rogado. Também foi abolido o limite da dose média diária para diferenciar entre a aplicação das sanções administrativas e a pena criminal. Ao consumidor de drogas passou a ser prevista unicamente sanções administrativas previstas no art. 75 valorizando-se, a princípio, a finalidade subjetiva da detenção. Essas medidas sancionatórias de caráter não penal foram remodeladas e agravadas com o Decreto-lei n. 272/2005 com modificação pela Lei n. 49/2006. Ao consumidor de drogas poderá ser imposto, por exemplo: suspensão da carteira de motorista, suspensão da licença de porte de arma, suspensão do passaporte ou o direito de consegui-lo, etc., podendo-se revogar a suspensão se o interessado tenha freqüentado com êxito um programa terapêutico ou educativo sobre as drogas. O lapso temporal de punição administrativa pode ser ampliado em alguns casos que impliquem um perigo a segurança pública (art. 75-bis) sendo que o desrespeito a essas medidas acarretam a punição por arresto de três a dezoito meses, passível de revogação se o agente freqüentar positivamente programa terapêutico sobre as drogas. A propósito, vide: MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Codice Penale Commentato. 2ª ed. Milano: IPSOA, 2006.
[5] MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Codice Penale Commentato. 2ª ed. Milano: IPSOA, 2006.
[6] ROXIN, Claus. “Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, in La Teoría del Bien Jurídico. Trad. Rafael Alcácer, María Martín e Íñigo Ortiz de Urbina. Madrid: Marcial Pons, 2007.
[7] ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no estado constitucional democrático”, in Revista de Direito Administrativo, n. 21. Trad. Luís Afonso Heck. Rio de Janeiro, 1999.
[8] CARVALHO, Salo. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Estudo Criminológico e Dogmático. 4ª ed. Rio de Janeiro: LUAM, 2007.
[9] ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
[10] Ao contrário da mensagem implicitamente passada pelo Subprocurador Geral do Estado de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a violação da intimidade no julgamento mencionado, pois o preceito constitucional tido por violado não foi objeto de apreciação pelo acórdão recorrido, nem suscitado em sede de embargos declaratórios. A propósito, vide: Agravo de Instrumento n. 754940/RS, rel. Min. Carlos Britto, j. 26/06/2009. Os valores como ser diferente e o respeito à intimidade foram expostos como fundamento em decisão da Corte Argentina que recentemente declarou a inconstitucionalidade do crime de porte de droga em pequena quantidade para uso pessoal (art. 14, § 2º, da Lei n. 23.737).
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