Brasile - torneró dopo domani

Há exatamente um ano estava voando para Milão para matricular-me no curso de doutorado. Aqui fiquei por duas semanas, depois voltei ao Brasil e vim em definitivo em junho. Amanhã o caminho é sentido América. Milão-Madrid em duas horinhas, sete horas de aeroporto, Madrid-Sampa, em dez horas, cinco horas aeroporto e depois, finalmente, Sampa-Curitiba, em cinquenta minutos. O tempo passa, o tempo voa... E na bela e linda Santa Catarina depois da Páscoa onde estarei por uma semana aproximadamente. O "bom" filho a casa retorna... mas apenas por pouco tempo. Uma pequena pausa nos "oficiais" estudos. Arrivederci

Ministro Nilson Naves

Pelos relevantes serviços prestados à Justiça brasileira, o ministro Nilson Naves, decano do Superior Tribunal de Justiça (STJ), será homenageado hoje e amanhã (26) durante o Simpósio de Direito Penal – Instrumento do Direito Ambiental. O evento será realizado em Belo Horizonte (MG), no auditório da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mineiro, nascido em Lavras, Nilson Naves vai se aposentar no próximo mês de abril, quando completa 70 anos, após 25 anos de atividade judicial iniciada no extinto Tribunal Federal de Recursos. Atualmente é o único ministro na ativa do STJ proveniente do TFR. Antes de deixar sua cadeira com "saudades" o Ministro decidiu que NÃO É POSSÍVEL UM PRESO AGUARDAR A DECISÃO DA JUSTIÇA PRESO EM UM CONTEINER DE METAL. Assim, em termos bem fáceis, a prisão naufragou, porque também em "embarcações" vigora o princípio da dignidade humana e a impossibilidade de penas cruéis. Isso SIGNIFICA que a CONSTITUIÇÃO FEDERAL AINDA EXISTE. Pena que nem todos os magistrados a conhecam. Segue a referência: HC 142513.

Conduta de sonegação fiscal

Necessidade de sancionar penalmente a conduta de sonegação fiscal

A imposição fiscal é revestida de rejeição social, nas palavras de Ives Gandra Martins, pois são comportamentos que naturalmente os cidadãos tendem a evitar ou a se afastar, mormente porque, no caso, trata-se de verdadeira constrição ao seu patrimônio. No entanto, como a tutela penal da arrecadação tributária é imprescindível, uma vez a necessidade do Estado em angariar fundos, houve por primordial a tipificação de ações de sonegação, porquanto “sem norma sancionatória, ninguém cumpriria suas obrigações fiscais – ou muito poucos o fariam – ao contrário do que se vê nas normas de aceitação social, em que a norma sancionatória é apenas aplicável aos casos patológicos, como ocorre em relação ao direito à vida” (Martins, 2002, p. 23).

À oportunidade, recorda-se de Alberto Nogueira, para quem a reconstrução dos Direitos Humanos na tributação passeia, necessariamente, pela idéia de tributo mais racional e equânime, sendo que todos, dentro de suas possibilidades, devem contribuir, sendo que nesse sistema ideal “não há lugares para sonegadores de impostos”. Infere-se textualmente de sua doutrina: “a sonegação tem duplo e sinistro efeito: favorece seu autor e penaliza o contribuinte cumpridor de seus deveres fiscais, pois é este que afinal acabará assumindo, com a inevitável elevação do tributo, o ônus não atendido por aquele. Além desse duplo efeito, sofrerá, difusamente, com a degradação dos serviços públicos que dependem para seu regular e satisfatório funcionamento em grande parte da receita tributária” (Nogueira, 1997, p. 411).

Por isso, como ensina Luciano Amaro, cumpriu ao legislador criar mecanismos, de caráter penal, para buscar a ordem no campo tributário (Amaro, 2003, p. 447-51). Tanto é assim que o Código Penal, promulgado em dezembro de 1940, já previu alguns tipos penais, como, por exemplo, o descaminho e o contrabando (art. 334), tradicionais figuras delituosas que reprimem a evasão de tributos, embora também concentrem sua força coercitiva na importação ou exportação de mercadoria proibida, buscando, desse jeito, a impermeabilidade de nosso ordenamento a ameaças externas, mesmo que sejam em forma de bens indesejáveis. Anota-se, ainda, o crime de falsificação de estampilha (art. 293, I), que, de certa feita, visa também o não desvio da incidência tributária, tendo em vista a função desse instrumento na arrecadação de imposto ou taxa.

Na seqüência, o legislador nacional especificou o recolhimento de contribuições previdenciárias arrecadadas dos segurados como forma especial de apropriação indébita na Lei n. 3.807/60 (art. 86), e, depois, seguiu mesmo procedimento com o imposto de renda, empréstimos compulsórios e para o extinto imposto de selo, quando descontados de terceiros, conforme a Lei n. 4.357/64. Todavia, foi a Lei n. 4.729/65 que realmente configurou o que se chamou de crimes de sonegação fiscal, sendo uma série de tipos penais propriamente tributários. Em seguida, o Decreto-Lei n. 1.060/69 previu prisão administrativa (requerida pelo Ministro da Fazenda à Justiça Federal) como punição ao enriquecimento ilícito oriundo da não-declaração de bens (pois o imposto relativo a essa operação pertenceria ao Estado).

Finalmente, marco no combate à sonegação fiscal, a Lei n. 8.137/90, atualmente vigente, “[...] deu disciplina penal mais ampla à matéria, alargando-se a lista de fatos típicos que passaram a configurar aquilo que ela designou genericamente como ‘crimes contra a ordem tributária’” (Amaro, 2003, p. 450).

Há quem se interessou, informo que o texto sobre o crime de sonegação fiscal (art. 1º da Lei 8.137/90) foi publicado na última revista IOB Síntese de Direito e Processo Penal, (n. 59, 2010) resultado de uma parceira com o antigo acadêmico Rodrigo de Mattos Takawassu.

Estudos tributários

Aos interessados. O IBET estará promovendo um excelente simpósio em Florianópolis. Inclusive com palestra na área do direito penal. Fica a dica para o período pós-Páscoa.

Piada com conteúdo de direito penal

No meio de um julgamento, pergunta o Juiz:

- O senhor chegou em casa mais cedo e encontrou a sua mulher na cama com
outro homem?

- Correto, meritíssimo - diz o réu de cabeça baixa.

Continua o juiz:

- O senhor pegou sua arma e deu um tiro na sua mulher, matando-a na hora?

- Correto, meritíssimo - repete o réu.

- E por que o senhor atirou nela e não no amante dela?

O réu responde:

- Senhor Juiz.... Pareceu-me mais sensato matar uma mulher uma única vez,
do que um homem diferente todos os dias.

Art. 155, § 4º, IV, CP

STJ - Superioridade numérica, por si só, não configura grave ameaça para caracterizar roubo

Publicado em 23 de Março de 2010 às 14h36

Cercado por três jovens, um pedestre entrega a mochila, que é levada pelo grupo. O fato é corriqueiro em grandes cidades, mas esconde uma dúvida jurídica: trata-se de um furto ou de um roubo? Em julgamento recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o episódio configura um furto qualificado, já que a simples superioridade numérica não pode ser considerada grave ameaça a ponto de caracterizar um roubo. A decisão é da Sexta Turma. O crime ocorreu em 2008, à noite, numa esquina do bairro de Copacabana, no Rio de Janeiro (RJ). Após o furto, os três jovens, dois deles menores de idade, acabaram presos por policiais militares. Posteriormente, o jovem com mais de 18 anos foi condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão por roubo qualificado, com concurso de pessoas. A condenação foi mantida pelo Tribunal de Justiça estadual. No STJ, a Defensoria Pública ingressou com habeas corpus, pedindo a desqualificação de roubo para furto qualificado. Alegou que a superioridade numérica, ou o concurso de pessoas, não constituiria grave ameaça, mas sim uma causa de aumento de pena no crime de roubo ou uma qualificadora no crime de furto. O ministro Nilson Naves, relator do habeas corpus, entendeu que seria o caso de reconhecer a ocorrência de roubo simples, não qualificado, já que a grave ameaça seria considerada apenas para aumento no cálculo da pena. No entanto, a maioria dos ministros da Turma acompanhou posição mais liberal, de acordo com voto-vista da ministra Maria Thereza de Assis Moura. Conforme a ministra, a conduta analisada se enquadra no artigo 155 do Código Penal (furto), qualificado pelo concurso de pessoas. A ministra observou que a denúncia descreve a “grave ameaça” praticada contra a vítima apenas como a “superioridade numérica” que a intimidaria, o que, para ela, não é motivo suficiente. No novo cálculo, a pena foi fixada em dois anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos. Com a decisão, a relatora para o acórdão será a ministra Maria Thereza de Assis Moura. HC 147622 Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Art. 302 da Lei n. 9.503/97

Vistos para sentença.

I – Relatório.

O representante do Ministério Público em exercício nesta Comarca ofereceu denúncia contra Saleh Hussein Bdeir, já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 302 da Lei n. 9.503/97, tendo em vista dos atos delituosos assim narrados na peça acusatória:

No dia 03 de fevereiro de 2008 (domingo de Carnaval), por volta das 23:30 horas, o denunciado SALEH HUSSEIN BDEIR, conduzindo o veículo VW/GOL 1.6, cor preta e placa MFX-3898, pela Rodovia SC-401, na altura do km 2.800 (frente à 'Construnorte'), Vargem Pequena (sentido bairro-centro), imprudentemente e sem observar as regras mínimas de direção, eis que dirigia em velocidade incompatível com o local, ao realizar uma curva fechada, perdeu o controle do veículo e saiu da pista, vindo a atropelar a vítima Chinate Manoel Duarte, que estava no acostamento em frente a um ponto de ônibus, sendo que, em razão de politraumatismo (cf. laudo de exame cadavérico de fl. 11), veio a óbito no dia seguinte (fls. II/III).

Acostado aos autos encontra-se o laudo pericial n. 073/08, de exame cadavérico (fls. 10/11).

A denúncia foi recebida em 01º de agosto de 2008 (fl. 38).

Citado (fl. 46), o acusado apresentou defesa preliminar, sustentando a inocência do acusado e arrolando testemunhas (fls. 47/56).

Recebida a defesa, foi designada audiência de instrução e julgamento (fl. 59).

Durante a instrução criminal foram ouvidas seis testemunhas da acusação (fls. 155/156, 157, 158, 159, 161 e 162) e uma da defesa (fl. 160), sendo, ao fim, ultimado o interrogatório do acusado (fls. 163/164).

Encerrada a instrução, as partes apresentaram alegações finais, tendo o Ministério Público requerido a condenação do acusado nos termos da denúncia (fls. 170/176). A defesa, por sua vez, pugnou pela absolvição do acusado, sustentando a ausência de culpa (fls. 179/194).

Os autos vieram conclusos.

É o breve relatório.

II – Fundamentação.

{...} 3. Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual imputa-se ao acusado Saleh Hussein Bdeir a prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), in verbis:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Narra a denúncia que na data de 03 de fevereiro de 2008, por volta das 23h30min, o acusado dirigia seu veículo VW/Gol 1.6 pela Rodovia SC-401 e, na altura do quilômetro 2.800, perdeu o controle do veículo, pois dirigia imprudentemente e sem observar regras mínimas de direção, vindo a atingir a vítima Chinate Manoel Duarte, o qual faleceu no dia seguinte em razão das lesões provocadas pelo atropelamento.

A materialidade exsurge do boletim de ocorrência de fls. 04/06, do Croqui de Boat de fl. 09, do Laudo Pericial de fls. 10/11 e das fotografias de fl. 25.

Quanto à autoria, restou comprovado nos autos que o acusado dirigia o veículo que atingiu a vítima, levando-a a óbito. Contudo, entendo que não ficou caracterizada a culpa do agente, o que passo a fundamentar.

Sustenta a acusação que o acusado deu causa à morte da vítima, pois dirigia em alta velocidade em uma curva fechada, caracterizando assim a imprudência e, consequentemente, a culpa do agente. Claro que se o intérprete pensa na lógica causalista/finalista e não sofisticou sua abordagem, não sabe que a única possibilidade de responsabilização perante o CTB é na modalidade de imputação objetiva em que não só deve se demonstrar o desvalor da conduta, como também o do resultado, mediante a "criação de risco não permitido". È que dirigir veículo é uma atividade em que o risco é inerente. A possibilidade de responsabilização demanda, por exemplo, como pontuei no julgamento da Ap. Crim. N. 122, de Joinville, (5a Turma Recursal): "LESÕES CORPORAIS – DELITO DE TRÂNSITO – CNT, ART. 303 – PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E RESPONSABILIDADE PENAL DO CONDUTOR DO VEÍCULO INCOMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – CPP, ART. 386, VI. No âmbito das infrações de trânsito, o Princípio da Confiança fixa os limites do risco permitido. Segundo esse Princípio, aquele que se comporta adequadamente pode esperar/confiar que os outros também mantenham conforme as regras próprias." Leonardo Schmitt de Bem, em livro que está no prelo (Direito Penal de Trânsito), pontua sobre as teorias possivelmente aplicáveis: " Prognóse Póstuma Objetiva. Quando é possível dizer que um risco foi criado? Luís Greco formula a questão e informa que a doutrina a responde com base na prognose póstuma objetiva, herança da teoria da causalidade adequada, consistente num juízo de valor realizado pelo juiz que, dotados de todos os conhecimentos, inclusive do autor, a respeito da conduta praticada, faz um julgamento posterior, aferindo se esta conduta gerava considerável possibilidade de lesão ao objeto de ação . No campo prático, teria por que o juiz supor que a conduta do condutor, embriagado, que desrespeita o sinal de trânsito e imprime alta velocidade para realizar ultrapassagem defronte a um colégio no horário em que os alunos deixam a instituição, gera real possibilidade de lesionar algum discente? A resposta é positiva em uma perspectiva ex ante. Logo, houve a criação de risco pelo condutor. ^{(49.3) Ausência de Criação de Risco.} Como efeito lógico, em primeiro lugar, na ausência de criação de risco não se pode punir o agente. Exemplo de escola é do condutor que, não obstante cumpra com as regras do tráfego e de manutenção do veículo, em dia de chuva, perde sua direção em razão de um repentino lençol de água, colidindo com motociclista que seguia em sentido contrário, provocando a morte deste. O evento seria imputável ao agente pela teoria da condição, mas não é a solução correta, porque não houve criação de risco: conduzia com respeito às regras de segurança e de conservação do veículo. Também paradigmático é o caso do pedestre que se lança subitamente na frente do automóvel dirigido prudentemente pelo motorista e dessa conduta resulta seu óbito, uma vez que o condutor não teve possibilidade de evitar o acidente. Na situação, não obstante haja a morte do pedestre, não há fundamento para a ação típica de homicídio por parte do condutor pela falta de criação de risco. Conclusão diversa decorre no caso de adoção da teoria da condição, pois pelo processo de eliminação hipotético, uma vez eliminada a presença do condutor, o resultado fatal não ocorreria, sendo excluída a sua responsabilidade no âmbito do tipo subjetivo pela falta de previsibilidade , o que seria desnecessário aplicando-se o primeiro postulado do desvalor da ação."

Em suma, do contexto dos autos não se extrai nenhum elemento que comprove a imprudência, negligência ou imperícia do acusado, sendo crível a sua versão de que a vítima deu ensejo ao acidente quando, ao tentar atravessar a rodovia em local inapropriado, foi surpreendida, dando causa ao fatal acidente. Neste contexto, antecipo, a absolvição, pela dúvida, é de rigor, pois a acusação não conseguiu comprovar sua carga probatória.

Interrogado em juízo (fls. 163/164), Saleh Hussein Bdeir afirmou: que, no dia dos fatos, o interrogando estava transitando no sentido bairro-Centro, pela pista da esquerda; que viu um vulto na pista, entre a pista do sentido bairro-Centro e a pista do sentido Centro-bairro; que desviou do vulto, foi para a pista da direita, perdeu o controle do carro e caiu no barranco; que não sabe se o vulto estava parado ou em movimento; que transitava a sessenta ou setenta Km/h; que o local é mal iluminado; que ouviu um barulho no carro, mas não sabe se bateu na vítima; que não lembra se a vítima ficou "jogada" sobre a faixa de rolamento; que a testemunha Jean Pierry começou a debochar do acusado e este lhe xingou; que a testemunha disse para o acusado "vou te ferrar"; que no dia dos fatos, havia ido na casa de seu pai, nos Ingleses, a qual estava alugada; que, na sequência, foi buscar Sabrina, também nos Ingleses, e, no momento do acidente, estava voltando de lá; que iam para a casa do interrogando na Trindade; que iriam ficar em casa; que sua carteira de motorista foi expedida em 30/10/2007; que sua carteira de habilitação é definitiva; que o fato aconteceu no domingo de carnaval; que não havia bebido no dia dos fatos, pois não costuma beber.

Com efeito, a acusação de imprudência do agente gira em torno do suposto "excesso de velocidade", conduta agravada ainda pelo fato de o acidente ter se dado em uma curva fechada, o que demandaria ainda mais atenção por parte do condutor. Ocorre que dito excesso de velocidade não passa de suposição.

A testemunha Jean Pierry Azevedo, em seu depoimento judicial, assim se manifestou: que, no dia dos fatos, o depoente estava transitando na SC 401, no sentido Centro-bairro; que viu o acusado vindo em sentido contrário; que o carro do acusado colheu a vítima em frente ao ponto de ônibus; que não recorda se a vítima estava no acostamento ou sobre a faixa de rolamento; que acredita que o acusado estava em alta velocidade, mas não pode afirmar pois estava em sentido contrário e estava prestando atenção na sua direção; que o depoente parou para prestar auxílio; que, pelo que recorda, a vítima estava com as pernas do joelho para baixo sobre o asfalto e o corpo fora do asfalto; que o acusado caiu no mato com seu carro; que acredita que o acusado vinha na pista da direita, se perdeu ao fazer a curva, foi para a esquerda e ao voltar para a pista da direita se perdeu e atropelou a vítima; que o depoente viu o acusado ainda no local do acidente, quando este saiu do carro e subiu o barranco; que a aparência do acusado era normal, sendo que o depoente não recorda se estava machucado; que não conversou com o acusado após o acidente; que a curva a qual o depoente se refere é no sentido bairro-centro, para a esquerda; que no sentido em que transitava o depoente, era para a direita; que a curva fica um pouco antes do ponto de ônibus na frente do qual ocorreu o acidente; que o local do acidente era iluminado; que acredita que o local era bem iluminado; que não recorda se há acostamento no local; que acredita que o croqui de fls. 09 corresponda aos fatos. (fls. 155/156- grifou-se).

Neste ponto, cabe salientar que em suas alegações finais, de maneira não usual, o representante do Ministério Público, suprimiu da transcrição trecho essencial dos relatos, dando conotação completamente diversa aos dizeres do testigo Jean Pierry, consoante se vê na transcrição completa (f. 155), na qual afirmou categoricamente não poder afirmar se o acusado estava em alta velocidade, dizendo ainda que estava prestando atenção na sua direção e não nos veículos que andavam em sentido contrário, como, aliás, era de se esperar. Este relato, pois, não serve como sustentação para a conclusão que retira a acusação.

De outro norte, a testemunha Cláudio Fortunado Albino, Policial Rodoviário, disse que ao chegar no local do acidente observou "que a poça de sangue mencionada estava em cima da faixa de rolamento" (fl. 157), o que foi endossado pelo também Policial Rodoviário Roberto Luiz da Silva: "que a poça de sangue mencionada no croqui de fls. 09 se localizava na margem da terceira faixa, próxima a uma canaleta" (fl. 158).

Ainda, importante é a informação do testigo Hélcio Nascimento Moritz Júnior, que, questionado, asseverou: "que ouviu do pessoal do SAMU que pela posição em que estava a vítima não era possível que o acusado tivesse batido nela" (fl. 161).

Compulsando as fotografias de fl. 19 e seguintes, nota-se através da posição onde foi verificada a poça de sangue que a vítima não estava no ponto de ônibus, e sim na pista ou muito próxima dela, sendo provável que buscava atravessar a rodovia quando foi surpreendida pelo veículo do acusado.

Ademais, mesmo que não se admita a culpa exclusiva da vítima, tenho que o Ministério Público não logrou comprovar a sua pretensão acusatória na medida que nada indica ter o acusado agido com imprudência, devendo ser absolvido por ausência de provas.

Extrai-se da jurisprudência catarinense, em caso análogo: HOMICÍDIO CULPOSO – ACIDENTE DE TRÂNSITO – ATROPELAMENTO – IMPREVISIBILIDADE DO EVENTO DANOSO – VÍTIMA QUE ATRAVESSOU FORA DA FAIXA DE PEDESTRE – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O APELADO ESTIVESSE EM ALTA VELOCIDADE – FATALIDADE – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO Não estando cristalinamente comprovada a culpabilidade, não se pode lastrear um decreto condenatório tão-somente em deduções e presunções. Em sendo frágeis os elementos de convicção quanto à culpa do réu, outra solução não há do que a absolvição do mesmo, pela dúvida, sob pena de se desrespeitar o princípio básico da apreciação probatória, segundo o qual o ônus da prova cabe a quem alega (Apelação Criminal n. 2006.012467-6, de São Lourenço do Oeste. Rel. Des. Jorge Mussi).

Diante do exposto, a absolvição do acusado, na forma do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, é a medida que se impõe.

III – Dispositivo.

Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia de fls. II/III para ABSOLVER o acusado Saleh Hussein Bdeir, já qualificado nos autos, da imputação do crime descrito no art. 302 da Lei n. 9.503/97, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se.

Florianópolis (SC), 22 de março de 2010.

Alexandre Morais da Rosa

Juiz de Direito

Lei n. 4.737/1965

Bom dia, aproveito para informar que para o mês de abril será lançado, em co-autoria com Mariana Garcia Cunha, o livro DIREITO PENAL ELEITORAL. Como ficarei pouco tempo no Brasil será uma oportunidade de rever os amigos. MUITO PROVAVELMENTE será no dia 09/04, com local a ser definido e posteriormente informado. Segue abaixo a capa do mais novo "filho". Abraços.

Decreto-lei n. 3.689/1941

Proposta sugerida pelo Advogado Gustavo Britta Scandelari (OAB-PR 40.675) e acolhida pelo presidente da Comissão da OAB para apresentar emendas ao Substitutivo do Projeto de Lei do Senado nº 156/09, Conselheiro Federal René Ariel Dotti.

SEGUNDA PROPOSIÇÃO

Substitutivo do Projeto de Lei do Senado nº 156 de 2009:

Emenda nº

Alterar a redação dos arts. 627 e 630, da seguinte forma:

Art. 627. A hipoteca legal sobre os imóveis do réu poderá ser requerida pela vítima habilitada como parte civil, nos termos do art. 78 e seguintes, desde que haja certeza da infração, indícios suficientes de autoria e indícios veementes de que o requerido tenta, artificiosamente, alienar seus bens com o fim de frustrar eventual execução ou lesar credores.

Art. 630. Se o réu não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis, observando-se as condições previstas no caput do art 627.

justificação:

1. Há de existir uma necessidade fática para o deferimento de quaisquer medidas constritivas cautelares. As medidas assecuratórias têm caráter de absoluta excepcionalidade – tal como as restrições cautelares da liberdade – somente podendo ser concedidas com a demonstração de que os acusados (ou investigados), após a (suposta) prática do crime, estariam se desfazendo de seus patrimônios ou mesmo escondendo-os, mediante fraude, com o fim de frustrar pagamentos de quaisquer valores que poderão vir a ser devidos ao Estado.

2. Para que seja viável a pleiteada constrição patrimonial, é imprescindível que o Ministério Público (no caso do processo penal) prove que a medida é recomendável porque os requeridos estariam alienando injustificadamente seus bens ou deles se desfazendo, com o intuito de frustrar quaisquer pagamentos referentes ao suposto delito. Alfredo de Araújo Lopes Costa, em passagem que bem resume a questão, ensina que “o risco de dano é pressuposto especial do arresto, como de tôda a medida preventiva.”[1] Aury Lopes Jr., em Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, expõe com didática clareza os requisitos necessários à decretação da medida assecuratória:

“(...) verifica-se que em todas elas deve haver a demonstração do fumus commissi delicti, seja para comprovar que os bens foram adquiridos com os proventos do crime (sequestro de móveis e imóveis), ou para justificar a inscrição de hipoteca legal ou o arresto, através da demonstração do dano decorrente do crime. Assim, é inafastável que a demonstração de que existem indícios razoáveis de autoria e materialidade de um crime constitui o requisito básico de qualquer medida assecuratória. Mas é no fundamento que reside a maior problemática. Se nas prisões cautelares deve-se considerar o periculum libertatis, ou seja, o perigo decorrente do estado de liberdade do imputado, que justifica assim a necessidade da prisão, nas medidas assecuratórias o perigo adquire outros contornos, mais próximos do periculum in mora do Direito Processual Civil. Isso porque as medidas assecuratórias têm como objetivo um interesse indenizatório, patrimonial e nitidamente civil. Nos casos de seqüestro, em que a medida recai sobre os bens (móveis ou imóveis) adquiridos com os proventos da infração, o foco da atenção do julgador acaba sendo o prova da origem ilícita. Uma vez demonstrados o crime e o caminho percorrido até a aquisição dos bens, o periculum passa a ser secundário, impondo-se a indisponibilidade do patrimônio. O ponto nuclear a exigir o máximo de atenção é o fumus commissi delicti.

Distinta é a situação da hipoteca legal e do arresto, onde os bens são de origem diversa, lícita e completamente desvinculados do crime. É uma medida que incide sobre o patrimônio lícito do réu, que será indisponibilizado para assegurar o pagamento das custas, multa e a indenização (resultado da ação civil ex delicti). Aqui a situação é muito mais grave e o ponto nevrálgico é a demonstração do periculum libertatis. É claro que deve haver a fumaça da prática do crime, mas o ponto mais importante da decisão é a análise do perigo de dilapidação do patrimônio, o risco de frustração da pretensão indenizatória. (...) À luz da presunção de inocência, não se pode presumir que o imputado irá fraudar a responsabilidade civil decorrente do delito, como também não se pode presumir que vá fugir, para decretar a prisão preventiva. A presunção de inocência impõe que se presuma que o réu irá atender ao chamamento judicial e assumir sua eventual responsabilidade penal e civil. Cabe ao acusador ou ao assistente da acusação demonstrar efetivamente a necessidade da medida.”[2]

3. Esses requisitos cumulativos são exigíveis para todas as medidas assecuratórias previstas no capítulo VI, Título VI, Livro I, do Código de Processo Penal (inclusive as de mesma natureza no processo civil). E, entre aquelas, também estão inseridas a hipoteca legal e o arresto. Vejam-se, nesse sentido, os seguintes precedentes, estabelecendo tais condições às medidas cautelares patrimoniais em processos de quaisquer naturezas (cível, administrativa e criminal):

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA. RECEBIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO COMO APELAÇÃO CRIMINAL. SEQÜESTRO E HIPOTECA DOS BENS DOS ACUSADOS. REQUISITOS. SEQÜESTRO NÃO PODE SER USADO COMO PUNIÇÃO. INDEFERIMENTO. O seqüestro dos bens dos acusados para o fim de hipoteca legal é medida cautelar, portanto devem ser preenchidos os pressupostos gerais de fumus boni iuris e periculum in mora, próprios dessa medida processual. 3. O art. 134 do CPP prevê dois requisitos para a caracterização do fumus boni iuris, no caso específico de seqüestro para hipoteca legal: (a) a comprovação da materialidade do delito; e (b) fortes indícios de autoria, ambos presentes no caso concreto; contudo, para a caracterização do periculum in mora, por outro lado, faz-se necessária a comprovação da ameaça de dilapidação do patrimônio dos acusados, o que não restou configurado no presente caso concreto, tornando o pedido de seqüestro insusceptível de atendimento. 4. O seqüestro dos bens dos acusados no processo penal não deve ser utilizado como forma de punição, pois o ordenamento jurídico veda o confisco de bens nesses casos, assegurando o direito individual de propriedade e a livre disposição dos bens. 5. Recurso Crime em Sentido Estrito conhecido como Apelação Criminal e improvido.”[3]

*

“A decretação da disponibilidade e o seqüestro de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornar nula. Inocorrência de verificação dos pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano, caso comprovado.”[4]

*

“A lei não traça requisitos causais específicos para a indisponibilidade de bens nas ações de improbidade, assim, a medida deve pautar-se pelos pressupostos genéricos das ações cautelares em geral – o periculum in mora e o fumus boni juris.”[5]

*

“A indisponibilidade/sequestro de bens nas ações de improbidade administrativa, por ser medida acautelatória extrema, pelo grande gravame que impõe ao demandado, pois de caráter restritivo, requer, para a sua concessão, não só a existência de provas relevantes de lesão ao patrimônio público e/ou enriquecimento ilícito, como também a existência de elementos concretos e factíveis que conduzam o juiz à conclusão de que eventual condenação ao pagamento/devolução de valores seja inviabilizada pela ausência de recursos, não havendo que se admitir meras presunções. 2 - A lei não traça requisitos causais específicos para a indisponibilidade de bens nas ações de improbidade, assim, a medida deve pautar-se pela presença cumulativa dos pressupostos genéricos das ações cautelares em geral - o periculum in mora e o fumus boni juris.”[6]

*

“A exemplo das demais medidas cautelares, o seqüestro prévio, para ser requerido, depende da existência de dois requisitos: o fumus boni juris e o periculum in mora.”[7]

*

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. SEQUESTRO (RECTIUS: ARRESTO) DE BENS DE DENUNCIADOS PARA GARANTIA DO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS VULTOSOS POR PRÁTICAS DELITUOSAS. FUNDAMENTO DOS ARTIGOS 134 E 136 DO CPP. APELAÇÕES DESPROVIDAS. Caracterização dos pressupostos para a concessão da medida, ou seja, do ‘fumus boni iuris’ (indícios da materialidade e da autoria – já suficientes para o recebimento da denúncia que já se dera) e do ‘periculum in mora’ (pelo receio da dissipação de bens, que já estaria a ocorrer quanto a alguns dos denunciados).”[8]

*

“PROCESSUAL PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO. EXTENSÃO TEMPORAL DOS EFEITOS. Presentes os pressupostos legais (plausibilidade e periculum in mora) e revelando-se necessária e adequada a medida, há que ser mantida a decisão recorrida.”[9]

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“Não demonstrada a existência de um perigo, ou seja, risco de se tornar difícil ou impossível a execução da futura sentença na ação principal, é de confirmar-se a improcedência da ação cautelar de seqüestro.”[10]

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“(...) Oportuno é lembrar que o ‘seqüestro’, é uma medida espúria e extrema, devendo ser deferida, ainda que observado os requisitos legais, com a máxima cautela do juiz. Nestes autos não há notícias de que os requeridos estão desfazendo-se de seus bens, possuem residências fixa e família constituída; não estando os mesmos em estado de insolvência. Assim, não há como deferir o pedido de seqüestro de bens.’ (...) In casu, verifica-se que o processo está na fase de execução de sentença, visto que, não existe indícios de que os agravados estão desfazendo de seus bens, assim, como bem entendeu o Togado a quo na decisão agravada: ‘Nestes autos, não há notícias de que os requeridos estão desfazendo-se de seus bens, possuem residências fixa e família constituída; não estando os mesmos em estado de insolvência. Assim, não há como deferir o pedido de seqüestro de bens’ (fls. 12). Portanto, o seqüestro por ser uma medida violenta e excepcional que só deve ser aplicada com muita cautela, em casos absolutamente pertinentes e justificáveis, como providência assecuratória de direitos. Assim, não existem os requisitos para o deferimento da medida almejada.”[11]

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“Não basta dizer, no caso de medida cautelar, que estão presentes o ‘fumus boni juris’ e o ‘periculum in mora’ cumpre dizer porque.”[12]

4. É inegável que a hipoteca legal e o arresto têm natureza cautelar. Localizam-se, no Substitutivo, no Livro que tem “medidas cautelares” no título. Assim, para a sua decretação, imprescindível não só o fumus boni iuris, mas, também, o periculum in mora, que está atrelado à existência de um risco concreto, que justifica a adoção de medidas preventivas para afastá-lo. Todavia, faz-se necessário que esse risco não seja fruto de uma suposição, mas, sim, de uma necessidade fática comprovada.

5. Aliás, o próprio Código de Processo Civil já indica o rumo a ser seguido para que se possa identificar a existência ou não do já citado risco. Com efeito, o art. 813 do CPC[13] estabelece hipóteses para a concessão do arresto. Entre elas, inexiste uma que não esteja umbilicalmente ligada à constatação do periculum in mora.

6. A simples denúncia, per si, cujo recebimento pede a existência dos indícios de autoria e de materialidade, não justifica a decretação da medida cautelar, eis que a mesma pode ser rejeitada e, caso processada, a ação pode ser julgada improcedente. Se assim o fosse, a medida cautelar seria automática e necessariamente deveria ser determinada em todas as ações penais na quais é analisado crime de que resulta (in thesis) dano ou condenação à multa. Aliás, em qualquer ação penal caberia a cautelar, já que em todas há custas processuais. E, se for assim, não se tratará de media cautelar.

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[1] Medidas Preventivas, 2ª ed., Livraria Bernardo Álvares, Belo Horizonte, 1958, p. 77. Destacamos.

[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. vol II. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 183-184. Destacamos.

[3] TRF 5 – RSE 200505000063873 – Rel. Des. napoleão maia filho – 2ª T. – DJ: 2.8.2006. Destacamos.

[4] STJ – AGRESP 200200354575 – Rel. Min. josé delgado – 1ª T. – DJ: 9.9.2002. Destacamos.

[5] TRF 1 – AC 200335000105465 – Rel. rosimayre gonçalves de carvalho – 4ª T. – DJ: 6.7.2007. Destacamos.

[6] TRF 2 – AC 200251010096699 – Rel. Des. frederico gueiros – 6ª T. Especializada – DJ: 2.9.2009. Destacamos.

[7] TRF 4 - 2ª T. - ACR 0462678/PR – Rel. Juiz jardim de camargo – julgado em 17.12.98 – Grifos nossos.

[8] TRF 2 – ACR 200202010059822 – Des. marcia helena nunes – 1ª T. Especializada – DJ: 13.3.2009. Destacamos.

[9] TRF 2 – ACR 200751018067522 – Rel. Des. liliane roriz – 2ª T. Especializada – DJ: 12.2.2008. Destacamos.

[10] TJPR - 4ª C. Cível - Apelação Cível 14684500 – Rel. Des. ronald accioly – j. 12.6.91 – acórdão n° 7292. Destaques nossos.

[11] TJSC – 3ª C.C. – Ag. Instr. 97.013458-4 – Rel. Des. eder graf – j. 14.4.98. Destacamos.

[12] TJPR - 4ª C. Cível – Apelação Cível 00000359 – Rel. Des. wilson reback – j. 1.6.88 – acórdão n° 4903. Destacamos.

[13] “Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei.”